El Criminalista Digital: Malos Tratos a Personas Mayores

Jesús Barquín Sanz
Profesor Titular de Derecho penal
Universidad de Granada

Los muy relevantes antecedentes de los artículos 204 bis, 421.3 y 501.4 del código derogado[i] impiden afirmar que la regulación de la tortura en nuestro Derecho Penal sea una novedad del texto punitivo que entró en vigor en mayo de 1996. No obstante, el número y la calidad de las innovaciones son muy notables. Dos de las más conspicuas novedades serán soslayadas casi por completo en este trabajo. Se trata, en primer lugar, de la creación de un nuevo título junto a los que tutelan bienes jurídicos de carácter personalísimo, localizado entre los delitos contra la libertad y los delitos contra la libertad sexual, dentro del cual se tipifican los delitos de tortura y de tratos degradantes; de este modo, se supera la previa ubicación de estas infracciones entre los delitos cometidos por funcionarios contra los derechos fundamentales.[ii] La segunda gran novedad que queda al margen de esta exposición tiene mucho que ver con la anterior y consiste en la introducción en el Código penal de un delito común de trato degradante, no vinculado a la actividad de los funcionarios públicos ni a la comisión de ninguna otra infracción contra la integridad física o psíquica ni contra el patrimonio de las personas. La exclusión de estas cuestiones no se debe a que se consideren de importancia menor (todo lo contrario: su interés es, sin duda, muy alto), sino que constituye una consecuencia implícita en el alcance del tema que nos ocupa. El entorno en el que se inserta este conjunto de reflexiones es el propio de los delitos de funcionarios, por lo que parece lógico que nos centremos en ellos.

Lo que más interesa ahora es que la antigua regulación de los delitos de tortura y tratos degradantes cometidos por funcionarios ha sido sustituida por otra radicalmente distinta. Se trata de un conjunto de cambios que, agrupados, conforman la tercera gran novedad del Código Penal de 1995 en la materia [iii]: delitos especiales contra la integridad moral que, aunque encuentran un claro precedente en el derogado artículo 204 bis, tienen ahora una estructura típica y penológica muy diferente.

En las páginas que siguen se contiene un comentario del contenido normativo del artículo 174 que comienza por una breve exposición de las particularidades que el bien jurídico y el contenido básico de injusto de estos tipos presentan, lo cual a su vez viene conectado estrechamente con la naturaleza especial de los delitos, motivo por el que este aspecto se trata en el mismo epígrafe. A continuación, un apartado más extenso se detiene a considerar los elementos típicos del delito llamado de tortura, después de haber argumentado la impropiedad de denominar así este delito. Se analizan particularmente los requisitos personales del tipo, así como la dicotomía punitiva establecida sobre la base de la gravedad o no gravedad de los actos, además de las otras referencias típicas. Otra tarea de importancia es delimitar esta figura frente a otros delitos de funcionarios contra la integridad moral, en lo que el elemento subjetivo establecido en términos alternativos por el artículo 174.1 CP cumple un papel primordial, aunque no es el único dato relevante. Por último en relación con este tipo, comentaremos una cuestión jurídica técnica de interés, como es el problema de la justificación.

En el apartado numerado con el cuatro se aborda el párrafo segundo del artículo, que describe un delito penitenciario objeto de un intenso debate doctrinal al que prestaremos la debida atención. Terminará el trabajo con una valoración conjunta de los problemas de penalidad.

Algunos autores estudian el bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios de forma independiente con respecto al bien jurídico protegido por delito descrito en el artículo 173 CP [iv]. Sin duda, en los delitos especiales de tortura y tratos degradantes, están presentes elementos típicos diversos de los del artículo 173 que obligan a considerar detenidamente la posibilidad de que incidan en el injusto del tipo de forma tan significativa como para identificar un bien jurídico diferente. Pero, si se acepta que el núcleo común de uno y otros delitos es coincidente, la exigencia de otros elementos típicos no necesariamente habrá de incidir de forma tan radical en el bien jurídico, sino que puede tener otra fundamentación. En este sentido, caben diversas alternativas: por ejemplo, podrá tratarse de circunstancias cuya concurrencia determine una diferente valoración en el área de la reprochabilidad (o, desde otra perspectiva metodológica, un mayor desvalor de acción no vinculado con la lesión o el riesgo para el bien jurídico), lo que parece descartable en el tipo que nos ocupa. Volviendo de nuevo al injusto, puede suceder que, manteniendo un mismo bien jurídico como objeto de tutela, se añadan otros, o bien que se produzca un salto cualitativo tan relevante que ya no quepa hablar del mismo bien jurídico, sino de otro diferente. A nuestro modo de ver, de estas últimas opciones, debe asimismo descartarse la segunda; la primera tiene cierta plausibilidad mas estimamos que, como hemos argumentado ampliamente en otro lugar, la presencia de intereses distintos de la integridad moral como faceta de la dignidad de la persona es secundaria en el ámbito de la protección penal de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes [v]. Por último, queda una solución valorativa que nos parece la más plausible: el núcleo básico de injusto coincide, sólo que se añaden elementos que lo matizan (en sentido agravatorio, en este caso) y que, en lugar de alterar significativamente el valor objeto de tutela, hacen que se construya de manera más compleja, integrando facetas del valor tutelado ausentes del tipo básico pero que siguen perteneciendo al mismo ámbito tutelado. Lo expresado hasta ahora pretende ser un resumen de la situación; a continuación, se desarrolla brevemente el punto de vista adoptado.

Una primera aproximación al artículo 174 CP, unida a su puesta en relación con el tipo común del artículo 173, sugiere que en los delitos de tortura hay en juego una variedad de intereses y valores, pues al bien jurídico individual identificado como integridad moral añade el contenido lesivo que para conceptos colectivos dignos de protección como la función pública, las garantías procesales o las garantías constitucionales se desprendería de las circunstancias típicas del delito especial. De acuerdo con estas consideraciones, se trataría de un delito pluriofensivo [vi]. Creemos que, en efecto, la prohibición -internacional, constitucional- de la tortura implica la tutela de una variedad de bienes jurídicos en sentido amplio, pero no hay que confundirlo con el sentido penal de esta expresión; la determinación del bien jurídico protegido en los delitos de tortura y contra la integridad moral deberá hacerse en relación con los concretos artículos 174 y siguientes, y no en virtud de los caracteres generales que tiene la proscripción de estas conductas en otros órdenes normativos.

Algunos autores defienden que estos delitos tienen como objeto de tutela las garantías constitucionales o los derechos fundamentales. La formulación primaria y más directa del bien jurídico del artículo 174 en estas coordenadas consiste en identificarlo con el derecho constitucionalmente consagrado a estar libre de tortura y de tratos inhumanos o degradantes. Se trata de una tesis recogida inicialmente, en el contexto del derogado artículo 204 bis, en alguna sentencia del Tribunal Supremo [vii], después asumida parcialmente por PÉREZ ALONSO [viii] y que no puede compartirse, pues se trata de un ejemplo de la «confusión entre los conceptos –diferentes- de bien jurídico y derecho fundamental» [ix].

En nuestra opinión, en ocasiones la formulación de un derecho fundamental puede coincidir aparentemente con un objeto de protección penal, cuando sea inseparable la expresión formal del derecho de su contenido material y además exista algún tipo penal cuyo bien jurídico sea el mismo que el del derecho fundamental: así, por ejemplo, el derecho al honor (artículo 18.1 C.E.). En este caso, la norma constitucional coincide aparentemente con su objeto formal de tutela, y si algún tipo penal, como el del artículo 457 del Código penal, protege el honor, se advertirá una coincidencia formal entre el bien jurídico y el derecho fundamental. Pero esto no significa que sustancialmente el bien jurídico protegido en el delito de injurias sea el derecho constitucional al honor, sino que lo es el honor estrictamente considerado. Esto es, del mismo modo que el derecho al honor protege el honor de las personas, el delito de injurias protege el honor de las personas, no el derecho al honor. La norma constitucional, el derecho fundamental en este caso, es un concepto y su objeto de protección, otro distinto.

Por otra parte, es ésta una aproximación a los fundamentos de los derechos fundamentales que encuentra un claro refrendo en la jurisprudencia constitucional: «los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; (...) de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y líneas directivas, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa» [x].

Esto, que puede parecer en exceso teórico aplicado a los derechos y libertades fundamentales cuya expresión es la simple exposición de su objeto de tutela, resulta claro cuando se trata de derechos como el de no ser torturado ni maltratado. El artículo 15 C.E., al establecer que todos tienen derecho a no "ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", está protegiendo un valor referido a las personas que es preciso descubrir. Afirmar que este valor es el derecho a la no tortura es no decir nada. Igualmente, si se afirma, con los citados autores, que el artículo 174 protege el derecho a la no tortura; esto equivale a repetir que el tipo está en estrecha relación con el artículo 15 C.E., pero no aclara nada acerca de su bien jurídico.

DE LA CUESTA considera que el tipo del artículo 174 CP protege «además de la integridad moral (...) la función pública y las garantías personales más básicas, reconocidas por la Constitución, de los sometidos a la intervención de los poderes públicos» [xi]. Por su parte, RODRÍGUEZ MESA considera asimismo que se trata de un delito pluriofensivo, en el fundamento de cuyo injusto «hay que situar en condiciones de igualdad un bien jurídico individual y un bien jurídico colectivo; la integridad moral, cuyo titular coincidiría con el objeto material del delito, y el correcto ejercicio de la función pública en el desempeño de sus actividades indagatorias, sancionadoras y punitivas» [xii]. Esta autora es, por otra parte, coherente con su visión del injusto al precisar el sujeto pasivo y, a diferencia de otros autores que defienden similar punto de vista, da el paso de identificar como tal al conjunto de los ciudadanos [xiii].

A nuestro modo de ver, las anteriores son caracterizaciones ciertas pero secundarias del bien jurídico de los artículos 174 y 175, debiendo atribuirse relevancia central al valor que se encuentra en el fundamento de los derechos humanos y garantías constitucionales en cuestión [xiv], el cual vuelve a estar constituido por la integridad moral a que se refieren en general las figuras del Título VII. Cabe recordar que los derechos fundamentales y las garantías constitucionales tienen como función esencial, desde sus primeros orígenes, la protección de los individuos frente al Estado a los poderes públicos. Desde un punto de vista valorativo, parece preferible rehuir la inclusión de un referente estatal en la protección de los derechos y libertades fundamentales, que encuentran su justificación en la individualidad de la persona y constituyen precisamente un límite frente a la injerencia estatal. Que su vulneración signifique una puesta en peligro del sistema político o una afección del interés del conjunto de los ciudadanos en el correcto ejercicio de la función pública en este campo es un dato importante, sin duda, puesto que ahí se halla en parte la fundamentación política criminal de la norma, pero consideramos que el bien jurídico ha de definirse con respecto a los particulares individualmente considerados, con lo que se refuerza por otra parte la homogeneidad valorativa de las diferentes figuras típicas descritas en el título, así como las ventajas de un entendimiento estricto del bien jurídico [xv]. Para que el bien jurídico pueda cumplir su función sistemática, conviene individualizar el objeto de tutela que ocupa un lugar central frente a los demás. Cuando es posible poner un tipo en relación con la tutela de diversos valores y entre esos hay alguno o algunos predominantes, esta condición se reflejará también en la exégesis del tipo. Si un valor o interés ocupa la posición más relevante con respecto a otros, debe identificarse como el bien jurídico protegido, sin perjuicio de que esos otros valores e intereses se tengan en cuenta en la construcción del tipo penal. Sólo cuando no sea posible establecer una prelación entre ellos se deberá afirmar que un tipo protege varios bienes jurídicos. En el tipo que nos ocupa, lo que se ha dado en llamar integridad moral ocupa ese lugar preeminente y se debe designar, por tanto, como bien jurídico protegido también por los delitos de tortura y contra la integridad moral cometidos por funcionarios [xvi]. Ahora bien, como se sugirió al comienzo de estas reflexiones, el injusto del tipo común no coincide con el de las figuras caracterizadas por un sujeto activo funcionario que abusa de su cargo. El contenido de este abuso de la función pública implica, como se ha dicho, un ataque reforzado, más complejo y lesivo, contra la integridad moral, lo cual es el fundamento de la mayor pena. Con este dato, se resuelve el problema de la naturaleza de estos tipos.

Los delitos de los artículos 174 y siguientes son, obviamente, especiales frente al tipo común del artículo 173 CP, ya que el círculo de posibles autores -la caracterización del sujeto activo- está restringido. Esto plantea a su vez la conveniencia de determinar si son delitos especiales en sentido propio o en sentido amplio, lo que debe resolverse en este último sentido: se trata de delitos especiales en sentido impropio, puesto que el fundamento de la mayor pena, pese a afectar al injusto, no llega a condicionarlo de manera tan decisiva como para obligar a mantener el título de la imputación en el caso de particulares que intervienen en los hechos realizados en un contexto oficial y funcionarial. La cuestión ha sido formulada correctamente, a nuestro juicio, por COBO y VIVES: especiales propios son los delitos "para la realización de cuyo injusto se requiere la concurrencia de una determinada cualidad personal", frente a los especiales impropios en que "dicha condición del sujeto fundamenta una punición distinta dentro del propio tipo de injusto pero sin afectar a su esencia" [xvii]. Dado el bien jurídico protegido en estos tipos, la cualidad de funcionario que abusa de su cargo del sujeto activo no altera la esencia del injusto del mismo delito cometido por particulares, a pesar de que, sin duda, la lesión del objeto de tutela en su vertiente de las garantías constitucionales (funcionario que abusa de sus prerrogativas y de la confianza depositada en él) del sujeto pasivo afecta a la integridad moral de la persona de forma significativamente más grave [xviii] que si la conducta se realiza entre particulares [xix]; aunque esta mayor gravedad, por lo demás reflejada en las penas respectivas, no impide la dualidad de títulos de imputación cuando los hechos sean cometidos conjuntamente por varias personas, de las cuales unas ostentan y otras no ostentan la condición de funcionarios.

La misma tesis defienden casi todos los autores que se ocupan del tema, basándose normalmente en la tesis convencional de la correlativa existencia de un tipo común consistente en el previsto en el artículo 173 CP [xx]. Sin embargo RODRÍGUEZ MESA objeta esta consideración, dado que no hay una completa correspondencia entre las conductas respectivamente previstas en los artículos 173 y 174 CP, básicamente debido al requisito de la gravedad incluido en el primero. Tal objeción lleva a la autora a defender que «la correspondencia sólo es parcial, cuando se trata de comportamientos que atenten gravemente contra la integridad moral. Se podría decir por tanto que la tortura es un delito especial impropio en su modalidad menos grave en su modalidad agravada; o si se prefiere un delito parcialmente propio o parcialmente impropio» [xxi]. La crítica de partida es acertada, pero no compartimos en estos términos la conclusión a la que llega la autora, dado que, por un lado, la gravedad a que se refiere el artículo 173 CP no equivale a la mencionada en el artículo 174 CP y, por otro lado, el tipo común de falta de vejación leve cubriría todo el resto del espectro de atentados contra la integridad moral. No obstante, es cierto que las relaciones entre estas figuras típicas del Título VII no son de sencilla resolución y que no conviene afrontarlas con esquemas rígidos, como queda especialmente de manifiesto en relación con el tipo omisivo del artículo 176 CP, cuyo análisis excede el objeto de este escrito.

El legislador siempre [xxii] ha tenido un problema de índole semántica en relación con la voz tortura. En el texto punitivo derogado, empleaba esta denominación en la cualificación de ciertos tipos: robo con torturas y lesiones con tortura [xxiii]. En cambio, no se usaba el sustantivo en relación con el complejo de figuras delictivas descritas en el antiguo artículo 204 bis y destinadas a reprimir específicamente la tortura, como quedaba claro desde el comienzo de su tramitación parlamentaria, originada por una Proposición de Ley [xxiv] del Grupo Socialista del Congreso encabezada por la siguiente rúbrica: «Tortura. Modifica el Código penal introduciendo sendos artículos (...) que tipifican las diversas formas de esta aberración delictiva» [xxv]. El texto propuesto fue luego concienzudamente modificado hasta desembocar en la unánimemente aprobada Ley 31/1978, de 17 de julio (BOE 1978/172, de 20 de julio), en cuyo encabezamiento se insistía en que estaba dirigida a tipificar el «delito de tortura» [xxvi].

Desde luego, estaba claro que se pretendía tipificar la tortura, pero no tanto que el resultado final del esfuerzo legislador se correspondiera con el propósito declarado. Ya hemos tratado críticamente este tema en un trabajo anterior, junto al de la propiedad o impropiedad de llamar delitos de tortura a lo descrito en el artículo 204 bis del código derogado, por lo que no insistiremos aquí en los detalles de esa perspectiva histórica [xxvii]. Ahora la cuestión vuelve a plantearse, aunque con matices diferentes, y las conclusiones a que se llega son similares. Veámoslo.

Es preciso recordar que España tiene un compromiso jurídico de índole internacional, a través de su ratificación de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (CNUT), para tipificar y perseguir efectivamente estos actos [xxviii]. En este punto no parece haber problemas, puesto que en nuestro ordenamiento hay mecanismos penales suficientes, comenzando por estos tipos, como para considerar que la tortura y los tratos inhumanos son conductas prohibidas cuya realización es objeto de persecución penal. También es correcto afirmar que la represión penal de estos hechos respeta el contenido mínimo fijado por el artículo 1.1 CNUT en cuanto a lo que debe considerarse tortura: todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Aunque pueden matizarse algunos aspectos de la definición que no están expresamente incluidos en los tipos que estamos comentando, como la motivación de discriminar o la de coaccionar, parece claro que no se trata de datos exentos de desvalor penal positivo pues, por un lado, están cubiertos por el tipo residual del artículo 175 CP y, por otro, son objeto de represión en figuras típicas específicas. De este modo, se ha producido una significativa mejora en el acercamiento de la tipificación penal al concepto técnico de tortura, frente al Código Penal derogado. En el antiguo artículo 204 bis no se incluía buena parte de las conductas que, conforme al artículo 1 CNUT, merecen la calificación de tortura: cualquier hecho, incluso gravísimo, que cumpliera todos los requisitos típicos pero que fuera realizado con fin de castigar, amedrentar, humillar a la víctima y no de obtener información [xxix]. En cambio, ahora se incluye expresamente la finalidad punitiva en el tipo llamado de tortura del artículo 174.1 CP y, de forma residual, cualquier otra finalidad en el tipo del artículo 175 CP, con lo que no se plantea este problema en términos globales referido al conjunto de tipos que refuerzan la prohibición de la tortura. No obstante, sí que se plantea de forma específica acerca del propio artículo 174.1 CP, que se pretende descriptor del delito de tortura, dado que éste no acoge todos los supuestos de tortura, según el concepto técnico-jurídico tomado de normas internacionales pero que forman parte de nuestro ordenamiento interno en virtud de su ratificación y publicación en el BOE y de lo dispuesto por los artículos 10.2, 15, 96.1 CE y concordantes.

Es cierto que la mayor parte de los casos de tortura realizada por funcionarios definida por el concepto, vigente en nuestro Derecho, de la Convención de Naciones Unidas de 1984 están incluidas en el tipo del artículo 174.1 CP; pero también es cierto que algunas modalidades no lo están, por lo que hay hechos técnicamente constitutivos de tortura cuya calificación penal adecuada no sería la de este delito de tortura: un ejemplo claro podría ser el de un funcionario racista que trata cruelmente e infiere intenso dolor a una persona detenida por el mero hecho de tener un origen étnico determinado [xxx]. Aunque no se llega a los extremos de parcialidad que se detectaban en el antiguo artículo 204 bis, el dato de que no todos los supuestos de tortura tengan cabida en este pretendido delito de tortura obliga a poner en duda el acierto del legislador al escoger denominación (nomen iuris) para él.

Cuando se escoge un nombre para un delito, parece buena idea que, además de tender a cumplir la condición que acabamos de examinar (que todos los hechos punibles identificables a través de esa expresión encuentren cabida en el tipo), también se tienda a cumplir la inversa: que todos los hechos subsumibles en el tipo merezcan dicha calificación según los estándares habituales del lenguaje o según, como es el caso, la conceptuación de la materia que se produce en otras instancias normativas con las que haya cierta necesidad de armonización (prohibición constitucional e internacional de la tortura). Pues bien, aun sin haber desarrollado aún con detalle el comentario de los diversos requisitos típicos, resulta notorio que el concepto de tortura que se desprende del artículo 174.1 es, en buena medida, más amplio que el de la CNUT. Mientras que en el artículo 1.1 de este tratado internacional se exige la inflicción intencionada de dolores o sufrimientos graves, en el artículo 174.1 CP se describe el tipo en términos bastante más amplios, que incluyen hechos degradantes (atentar de cualquier modo contra la integridad moral) no necesariamente provocadores de dolores o sufrimientos, salvo que se maneje una noción muy amplia de estos últimos, y que incluyen tanto supuestos graves como no graves.

El artículo 1.2 CNUT remite expresamente a la posibilidad de que la legislación nacional contenga disposiciones de mayor alcance sobre el concepto de tortura, por lo que no hay problemas formales para aceptar este acercamiento amplio del legislador español a la materia. Ahora bien, desde un punto de vista sustantivo, parece adecuado establecer unos límites para la tortura un poco más estrechos que los establecidos en el artículo 174.1 CP, si es que se estima que los tratos degradantes constituyen una categoría distinta conceptual y valorativamente [xxxi]. Así las cosas, no ayuda a la comprensión de los tipos el que se denomine inmatizadamente tortura a un conjunto de hechos que pueden ir desde los más graves, como tener a una persona días y días sin dormir, golpeándola regularmente en los interrogatorios para terminar quebrando por completo su voluntad y haciéndole decir o confesar cualquier cosa, hasta otros que se mueven en otro nivel de injusto, como todos aquellos que no merezcan la consideración de graves, según un criterio consagrado por el propio artículo 174.1 CP. Claro está que la pena en uno y otro caso no serán las mismas, pues esta dicotomía gravedad / no gravedad tiene en cuenta esto acertadamente. Pero aquí no se está valorando este aspecto, en el que nos detendremos más adelante, sino el de la denominación típica, a cuyos efectos la discordancia entre la expresión usada (tortura) y algunos [xxxii] de los supuestos incluidos en el tipo está, a nuestro juicio, suficientemente acreditada. Lo que añade un nuevo argumento para dudar del acierto del nombre jurídico asignado por el código a esta figura.

O, si se considera a la inversa, para dudar del acierto en el diseño de estos tipos. Teniendo en cuenta que, de la combinación de los diferentes artículos del Título VII resulta una completa cobertura de las diferentes conductas contra la integridad moral cometidas por funcionarios, el problema consiste más bien en no haber establecido correctamente las fronteras y relaciones entre unas y otras figuras. A nuestro juicio, la jurisprudencia constitucional y de otros órganos internacionales muestra claramente que los esfuerzos para establecer una frontera entre la tortura y otros atentados contra la integridad moral siempre vienen a dar en el criterio de la gravedad. Una vez tomada la decisión de recurrir a dicho criterio para delimitar la penalidad en estos tipos [xxxiii], debería haberse avanzado un paso más y restringido la expresión tortura a los atentados graves.

Por último, conviene subrayar que no se trata de una cuestión puramente nominal, sino que, al contrario, debe interesar por sus implicaciones de política criminal. Piénsese que hechos que ni siquiera merecen la calificación de trato degradante conforme al artículo 173 CP por no "menoscabar gravemente la integridad moral" (serían eventualmente constitutivos de vejación leve del artículo 620.2º CP) se podrían convertir automáticamente no ya en delito de trato degradante cometido por funcionario (lo que es razonable), sino en tortura por el dato de que el autor es un funcionario que actúa con el fin de obtener una información o de castigar a alguien [xxxiv]. Esto nos parece poco afortunado incluso desde un punto de vista didáctico o simbólico: la ampliación desmesurada de los ámbitos materiales de un concepto tan desacreditado como es el de tortura favorece la confusión. Dentro del cajón de sastre que constituye el refranero, el adagio referido a quién suele beneficiarse cuando el río está revuelto nos parece particularmente atinado. En el presente caso, los pescadores serían quienes puedan pretender relajar un estado de opinión general que muestra repugnancia frente a la tortura alegando ejemplos que no sólo tienen escasa relevancia en términos comparativos, sino que incluso, tristemente, una parte de la población, incluyendo a muchos funcionarios de los ámbitos históricamente propicios a estas prácticas, puede llegar a considerar conductas apropiadas. De este modo, se estaría contribuyendo a socavar lo que debe ser una convicción democrática inamovible: la tortura nunca es admisible, los funcionarios torturadores deben ser duramente sancionados y, acaso lo más importante en términos preventivos, deben removerse los mecanismos procesales o de otro tipo que favorecen la impunidad de semejantes actos. A ello no ayuda, a nuestro modo de ver, que se incluyan en el mismo tipo conductas genuinamente constitutivas de tortura junto a otras de menor gravedad. A esto es a lo que nos referimos cuando decimos que, cuando todo es tortura, se corre el riesgo de terminar abonando la idea de que nada lo es.

No podemos cerrar este apartado sin aclarar que coincidimos en la idea que subyace a la opción escogida por el legislador de ampliar el concepto de tortura: demostrar que se está en contra no sólo de las manifestaciones más graves de los atentados contra la integridad moral, sino contra todos ellos. Coincidimos en la idea de base, decimos, pero discrepamos en la solución, con tanto más motivo cuanto que el tipo de tortura distingue claramente el tratamiento punitivo de los supuestos graves y no graves. En estas coordenadas, nos parecería más adecuado mantener la calificación de tortura para los primeros y retirársela a los segundos, sin difuminar las fronteras conceptuales entre diferentes atentados contra la integridad moral. Quede claro, por fin, que estamos plenamente de acuerdo en la necesidad politicocriminal de punir estas conductas, y que la discrepancia, en este punto, queda limitada al empleo del nomen iuris genérico de tortura para referirse a todas ellas.

En este apartado vamos a atribuir relevancia significativa al dato de que el legislador haya recurrido al empleo de la expresión que se acaba de criticar en el apartado anterior, cosa que podría parecer incongruente en una lectura apresurada. Mas estimamos que no lo es, por cuanto que una cosa es extraer consecuencias de un hecho objetivo que se niega (lo cual sí sería, efectivamente, una inconsecuencia lógica): por ejemplo, rechazar que el tipo del artículo 174.1 CP describa la tortura y, a continuación, justificar ciertos desarrollos sobre la base de que éste sea el delito de tortura. Pero cosa distinta es, partiendo de la misma crítica, extraer consecuencias no del hecho que se niega, sino del dato, sistemáticamente relevante, de que el tipo pretende ser descriptivo de la tortura, aunque no lo consiga con precisión, de lo que se puede extraer alguna información que ilumine algunos puntos oscuros de sus elementos típicos. A nuestro modo de ver, el recurso a la voz tortura tiene algunas implicaciones y la más relevante posiblemente sea la de contribuir a delimitar el tipo, al menos desde el punto de vista de las relaciones entre los sujetos.

En la derogada regulación penal de la tortura y los tratos, la descripción típica incluía una referencia situacional [xxxv] que ha desaparecido del contenido expreso del vigente artículo 174.1 CP. La supresión de esta situación típica ha sido en ocasiones interpretado como la apertura total del tipo a cualquier clase de menoscabo de la integridad moral causado por un funcionario en el ejercicio de su cargo sobre "cualquier persona" [xxxvi]. Pero esta amplia configuración del sujeto pasivo no se compadece con la esencia de la tortura y ni siquiera con la de las otras conductas menos graves que se ponen en relación con ella y se suelen denominar tratos inhumanos o degradantes, menos aun cuando, unido a la señalada eliminación de la situación típica, permitiría la subsunción de hechos cuyo tratamiento penal no merece esta sede: represión de manifestantes, enfrentamientos directos con particulares, persecución policial, registro de domicilio. De aquí surge la necesidad, tanto valorativa como política criminal, de precisar quiénes, a quiénes y en qué circunstancias pueden realizar el tipo.

Junto al ya señalado del empleo de la expresión tortura, lo que obliga a ser rigurosos, un segundo dato normativo relevante a este propósito es el modo en que se expresan estos elementos en los artículos 174 y siguientes, que adoptan formas diversas: «autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo», «autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores», «autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo». Cierto que la referencia normativa al abuso o desatención de funciones es diferente ontológicamente del dato exclusivamente personal consistente en ostentar el cargo, por lo que, estrictamente hablando, sólo la referencia a «autoridad o funcionario» sería la que cabría estimar como delimitadora del sujeto activo. Pero parece más adecuado examinar ese dato conjuntamente con el del abuso de cargo, toda vez que la razón de ser del tratamiento específico (agravado) de las conductas de tortura y de trato degradante cometidas por funcionarios no tiene que ver con la formalidad de tener como profesión u ocupación una dependiente de las diversas administraciones públicas, sino con el abuso de la confianza depositada por la sociedad, la cual, a la vez que confiere una singular posición de poder al funcionario en determinados contextos, le impone particulares deberes de cuidado en la utilización de ese poder. Esto es, por lo demás, algo plenamente coherente con la respuesta sustantiva y no formalista que el Derecho Penal español da tradicionalmente a la cuestión de quiénes tienen la consideración de funcionarios a efectos penales: actualmente, artículo 24 CP.

En esta misma línea, los monografistas sobre la vigente regulación de la materia [xxxvii] coinciden en aducir argumentos típicos y sistemáticos que obligan a circunscribir el círculo de sujetos activos, y que surgen principalmente, sobre todo en el caso de MUÑOZ SÁNCHEZ, de la puesta en relación del requisito del abuso del cargo con las finalidades típicas. Se sigue que sólo podrán cometer este delito los funcionarios con una especial obligación de garantizar la integridad moral de quien se encuentra sujeto a su poder de hecho [xxxviii], esto es, los que «participan en la investigación judicial o policial o en la custodia de los detenidos» [xxxix]. En ello va implícita una evidente delimitación del sujeto pasivo (la persona sometida a esa actividad indagatoria o que tiene restringida su libertad ambulatoria) y de la clase de relación que debe existir entre ellos (la mencionada privación de libertad o sujeción de hecho).

El párrafo primero del artículo 174 describe la conducta típicamente relevante con cierta prolijidad, a través de la expresión de una serie de manifestaciones del comportamiento que, en una primera lectura, podría dar a entender que la calificación de tortura está reservada a ciertos hechos consistentes en causar sufrimientos físicos o mentales o suprimir o disminuir las facultades cognoscitivas o volitivas de una persona, con lo que los más graves atentados contra la integridad moral vendrían delimitados objetivamente a través de la selección de determinados comportamientos y resultados y la exclusión de otros. Pero no es así y la enumeración resulta meramente ejemplificativa [xl], dado que viene a estar rematada por una cláusula de cierre: «o que de cualquier otro modo atentare contra su integridad moral». Así que todos los supuestos pueden resumirse en atentados contra la integridad moral. Para contribuir a descartar que la selección de atentados contra la integridad moral constitutivos del más grave de estos delitos -identificado como tortura en el Código Penal- se base en criterios objetivos, el tipo añade a continuación la previsión de que estos hechos pueden ser tanto graves como no graves, cuestión en la que el artículo 175 coincide y en la que se diferencia de lo previsto en el artículo 173. Las peculiaridades típicas del delito llamado de tortura se encuentran en factores esencialmente subjetivos (la exigencia de determinadas finalidades típicas) y personales-relacionales (que el sujeto activo sea un funcionario con específico deber de garantía con respecto a la integridad moral del sujeto pasivo, sobre quien recaen actos de investigación o bien está custodiado por el sujeto activo).

No obstante, la expresión de estos supuestos ayuda a comprender en general el título séptimo, toda vez que es la única información concreta que suministra el legislador sobre lo que se entiende como "atentado contra la integridad moral", a la vez que contribuye de forma lateral a reafirmar la tesis de que el ámbito propio del artículo 174 CP se encuentra en torno a los funcionarios con competencias específicas de investigación o custodia de detenidos, dado que los ejemplos traídos a colación por el párrafo primero de este artículo se ubican claramente en la negra tradición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes cometidos por funcionarios policiales y judiciales contra ciudadanos objeto de investigación o privados de libertad.

Frente a la limitada relevancia significativa de la enumeración de ejemplos de atentados contra la libertad moral, tiene en cambio influencia más directa en el contenido material del tipo la alternativa típica entre supuestos que significan un grave atentado contra el bien jurídico protegido y supuestos que no merecen esta consideración. Desde un punto de vista lógico, la alternativa grave / no grave referida al atentado contra la integridad moral cubre todo el espectro de posibles manifestaciones de éste: cualquier conjunto de elementos que sea dividido en dos grupos, uno de los cuales tenga cierta cualidad y el otro carezca de ella, normalmente [xli] abarcará la totalidad de los elementos. Pero no es el caso de la distinción referida a la gravedad, en la que la frontera entre lo grave y lo no grave, aunque sumamente borrosa, no provocará razonablemente ninguna laguna. En cambio, la cuestión aquí se plantea más bien en cuanto a si existe una tercera variedad, más leve, de atentado contra la integridad moral que no puede calificarse ni tan siquiera como no grave. A estos efectos, es de interés traer a colación la estructura típica de los menoscabos de la integridad moral comunes, cometidos en las relaciones entre particulares: por un lado, están los que merecen la calificación de graves y constituyen delito del artículo 173 CP, mientras que por otro lado están los leves y constituyen falta del artículo 620.2º CP. La duda es, por tanto, si toda vejación injusta cometida en el contexto y con las finalidades exigidas por el artículo 174.1 CP será típica conforme a lo dispuesto en él [xlii], o si hay algunas conductas vejatorias que no pueden reputarse delito a pesar de que, formalmente, integrarían la categoría residual de las no graves.

En este último sentido se pronuncia CONDE-PUMPIDO, para quien cualquier vejación injusta no puede integrar la conducta típica de esta disposición; en su opinión, la expresión atentado requiere una agresión de cierta entidad, sin que la referencia genérica a supuestos que no son graves deba interpretarse en términos tan comprensivos [xliii].

RODRÍGUEZ MESA discrepa expresamente de atribuir este alcance a la referencia legal al atentado, basándose en el argumento formal antes planteado: el tipo abarca «no sólo los sufrimientos graves, también los menos graves» [xliv]. En cambio, la misma autora no parece advertir en ello un obstáculo para compartir con GRIMA [xlv], en una misma línea de preocupación por delimitar la conducta típica [xlvi], que hechos aislados tales como «un bofetón durante un interrogatorio» quedarían fuera del ámbito del artículo 174 y pasarían al artículo 175, sobre la base de que los términos típicos empleados para describir las diferentes modalidades de menoscabo de la integridad moral implican una «idea de reiteración, sistemática, método o, al menos, permanencia». Otra vía interpretativa, en esta ocasión no tan convincente, por la que RODRÍGUEZ MESA intenta delimitar el tipo es la restricción del significado de «o de cualquier otro modo atenten contra la integridad moral» [xlvii].

Otro punto de vista manifiesta MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:70), quien considera que la amplitud de los comportamientos abarcados por el tipo no es censurable, sino al contrario, y que el problema radica más bien en la imprecisión de la expresión «integridad moral» [xlviii].

Sea cual sea la causa de la imprecisión (y parece que en esta materia todas ellas aportan su grano de arena), el caso es que un entendimiento literal del tipo, conforme a su construcción lógica y gramatical, permitiría calificar como tortura hechos de escasa relevancia, que probablemente sean acertadamente calificados en general como vejaciones leves pero no merezcan tan grave consideración penal. Puede ser interesante traer a colación una sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 4 enero 1990 que consideró vejación injusta leve, castigada por la vía del antiguo delito de tortura del artículo 204 bis, la conducta consistente en que un mando policial de la Ertzaina se dirigiera a un interrogado menor de veinte años en los siguientes términos: "te conviene cantar, chavalín" [xlix]. A nuestro modo de ver, este tipo de expresiones ni significan un menosprecio o vejación, ni tienen, en sí mismas consideradas [l] un contenido degradante suficiente para resultar típicas. Debe tenerse cuidado en no ampliar excesivamente los límites de los que se entiende por tortura o tratos inhumanos o degradantes, no sólo por imponerlo el principio de intervención mínima, sino también porque, si todo es tortura, nada lo es. No puede aceptarse, por tanto, un concepto de vejación injusta de carácter leve que incluya cualquier expresión poco respetuosa hacia el interrogado; para integrar una infracción penal es preciso algo más.

Bien, pensemos que se da ese algo más y que el menosprecio es más patente y acentuado, de forma que merece ser calificado como vejación leve. En tal caso, pensamos que no bastará con que el nivel de atentado contra la integridad moral sobrepase la línea mínima de gravedad que hace aplicable en términos genéricos la falta del artículo 620.2º CP para que automáticamente, de darse los demás requisitos típicos, entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 174, por lo que estamos de acuerdo con la formulación de CONDE-PUMPIDO reproducida anteriormente. Podría pensarse que la argumentación de MUÑOZ SÁNCHEZ desemboca en soluciones similares por la vía de restringir el concepto sustantivo de integridad moral, pero no estamos seguro de que sea así, ya que existe realmente la falta de vejación injusta leve, cuyo contenido denigrante es necesariamente muy escaso en determinados supuestos y exigir en términos generales un nivel mínimo de gravedad para poder entender penalmente relevante una afección de la integridad moral chocaría con la necesidad política criminal que satisface en ocasiones la presencia en el código de esta infracción leve como cláusula residual para expresar el carácter injusto y reprochable de ciertas conductas que no merecen su calificación como infracción grave o menos grave pero que por su potencial lesivo o por su carácter de abusivo no deben quedar al margen de la eficacia preventiva de las normas. En cuanto al camino insinuado por GRIMA y RODRÍGUEZ MESA, tampoco nos parece acertado, puesto que pueden cometerse hechos de genuina tortura realizados de forma puntual y ocasional –una simulación de ejecución, por ejemplo-, por lo que su tesis da pie a una interpretación que en algún supuesto se revela demasiado restrictiva.

Mas no todas las implicaciones de la previsión legal que distingue los casos graves de tortura de aquellos otros que no lo son merecen la misma valoración crítica, toda vez que presenta la manifiesta ventaja de sentar las bases para matizar la valoración de hechos que, aun respondiendo todos ellos a los mismos requisitos típicos objetivos y subjetivos, sean sustancialmente diferentes entre sí. El Tribunal Supremo así lo ha declarado expresamente en la STS 4 mayo 1998, de la que interesa el siguiente párrafo:

«La definición de tortura que se ha recogido en el artículo 174 del actual Código Penal establece además una diferenciación de la conducta, y de la sanción correspondiente, en función de la gravedad del atentado, señalando tan sólo como pautas en alguna forma orientadoras para determinar cuándo es grave o no, e incluso para determinar cuándo puede una conducta constituir tortura, el sometimiento a “condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias” determinaran los resultados antes enunciados. No son tales criterios muy precisos y permiten una criticable latitud de criterio para el juzgador. Sin embargo, en el caso presente, aunque la naturaleza del procedimiento utilizado por el acusado fue en verdad de carácter torturador al usar contundentemente un instrumento de forma alargada y con suficiente dureza para causar vivo dolor físico a la persona a quien, con él, golpeó, y causó lesión y aunque ello se producía en circunstancias de realizarse en el cuartel en el que el acusado tenía relevantes funciones de mando como jefe de grupo de la Guardia Civil, estando el sujeto pasivo con las manos esposadas y a la merced del agente del hecho, ni la duración, de tan sólo unos minutos, de tal situación, ni la importancia de las lesiones en tal forma causadas, permiten calificar de grave el atentado contra la integridad moral de la víctima y por ello, la aplicación del nuevo Código, que establece la posibilidad de sanción menor que el precedente que no permitía la apreciación de la distinta gravedad del atentado a la integridad moral, es beneficioso para el recurrente» [li]

Por último, procede preguntarse, siquiera sea con ánimo de responder escuetamente, por la clase de conductas que encuentran calificación conforme a este tipo (o al del artículo 175 CP, en la medida en que falte alguno de los requisitos cuya ausencia determina el desplazamiento de la calificación). En primer lugar, hay que destacar que toda una variedad de conductas delictivas en el ámbito del homicidio, las lesiones, las agresiones sexuales y otras merecerán, en su caso, por imperativo del artículo 177 CP, la calificación cumulativa de tortura y el delito común de que se trate en concurso real, lógicamente siempre que se den los requisitos típicos de los delitos que estamos comentando. Además de ello, habrá casos genuinos de tortura -y de otros atentados contra la integridad moral para los que el legislador reserva este tratamiento- que no encuentran otra calificación en el código distinta de la de los artículos 174 y 175. Así, determinadas manifestaciones de la llamada tortura psicológica como, por ejemplo, impedir dormir al sujeto pasivo mediante ruidos, deslumbrarlo, comunicarle graves hechos relativos a sus seres queridos [lii]. De la gravedad de los hechos, tomando en consideración el sufrimiento infligido, dependerá que los hechos se califiquen a la postre como graves o no. También es propio de este tipo el suministro de productos químicos, tales como sustancias alucinógenas y estupefacientes [liii], que causen aturdimiento y falta de control de la voluntad del sujeto pasivo.

En materia de tortura ni el injusto necesita para su correcta delimitación la inclusión en el tipo de elementos subjetivos, ni se obtiene ningún fin relevante de política criminal por esta vía [liv]. La tipificación de la tortura y de los otros atentados contra la integridad moral penalmente significativos debería, por tanto, prescindir de referencias intencionales [lv]; alternativamente, también es aceptable -aunque nos parece preferible la propuesta anterior- la inclusión de un catálogo de finalidades tan exhaustivo que resulte materialmente omnicomprensivo [lvi]. Para situar correctamente el problema de los elementos subjetivos en los tipos de tortura y otros atentados contra la integridad moral y explicar por qué discrepamos de su empleo, conviene tener presente la realidad de los casos tal como son conocidos por los tribunales. Los hechos declarados probados en una sentencia relativamente reciente del Tribunal Supremo (STS 18 enero 1999, núm. 53/1999, Ar 1999/393) pueden contribuir a que la reflexión no quede en exceso desapegada de la práctica y, a pesar de su extensión, procede reproducir amplios párrafos de esta resolución:

«Resulta probado, y así se declara expresamente, que: A) El día 6 Oct. 1994 por las Brigadas de Policía Judicial de Oviedo y Barcelona, en el curso de la investigación llevada a cabo sobre una serie de extorsiones realizadas a empresas alimentarias de Asturias y Barcelona, se estableció un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la cafetería O., sita en la c/ San Francisco de Oviedo, con la finalidad de lograr la detención del autor o autores de las mismas y de quienes se esperaba la recogida de un paquete con dinero en dicha cafetería. Esteban F. R., mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, desplazado desde Barcelona para tal servicio e integrado en dicho dispositivo, desde el interior de una furgoneta camuflada y junto con su compañero José L. M., ambos realizando el servicio de paisano, observó entre las 19 y las 19.45 h que una persona, que resultó luego identificada con Jesús Angel G. C., de profesión Agente Comercial y que había ido a realizar varias gestiones comerciales, deambulaba por las proximidades de dicha cafetería, entrando y saliendo de ella en varias ocasiones, así como, en un portal próximo, efectuaba llamadas telefónicas e intercambiaba palabras con algunas personas que salían de la cafetería, lo que despertó la sospecha de los agentes de que estaba vigilando el local y podía estar implicado en el caso investigado. B) Sobre las 19.45 h, tras comprobarse como un empleado de una empresa de mensajería recogía en la cafetería O. el paquete dirigido al autor de las extorsiones, se procedió por otros Policías de paisano a interceptarlo a fin de conocer el destinatario del mismo, momento en que Jesús Angel G. C., presente en el lugar, se quedó sorprendido observando lo que ocurría, ante lo cual Esteban F. R., acrecentadas sus sospechas, salió del vehículo de observación y se dirigió a Jesús Angel G. C. para identificarle y detenerle, abordándole en la calle, lo que motivó que Jesús Angel G. C., desconocedor del carácter de Policía de Esteban F. R., extraño a lo que allí sucedía y receloso de quien le abordada, le rehuyó, por lo que Esteban F. R., en la creencia de que el sospechoso intentaba fugarse, le redujo, cayendo al suelo, acudiendo en ayuda de Esteban su compañero José L. M., consiguiendo ponerle, pese a la posición de Jesús Angel G. C., un grillete en la mano izquierda, interviniendo entonces el también Policía Nacional, que igualmente iba de paisano, José Luis S. G., y una vez levantado del suelo Jesús Angel G. C., y puesto el otro grillete, le llevaron andando hasta un portal próximo situado en frente de la cafetería O., y mientras José Luis S. G. se quedaba a la entrada del portal para evitar a los curiosos, Esteban F. R., a solas con Jesús Angel G. C. le golpeó reiteradamente en diferentes partes del cuerpo, tirándole al suelo, causándole herida abierta en labio superior, con profusión de sangre, múltiples contusiones faciales, fractura parcial de pared anterior de seno maxilar derecho, fisura de pared anterior del maxilar izquierdo y contusión costal. C) Poco después entraron en el portal otros Policías, viendo a Jesús Angel G. C. en el suelo y sangrando por la boca, llegando también el Inspector Sr. C., Jefe del dispositivo, quien tras levantar a Jesús Angel G. C., ordenó su traslado por un coche policial ZETA, de Policía uniformada, a la Comisaría de Policía de Oviedo, donde Jesús Angel G. C. llegó esposado y sangrado, sin que levantase en ese momento atestado alguno ni diligencia escrita de información de derechos al detenido, por desconocer los Policías que le trasladaron y los que recibieron, ninguno de los cuales había intervenido en su detención, el motivo de la misma, por lo que, después de permanecer cierto tiempo en la Comisaría y tras conseguir quitarle los grilletes, fue trasladado sobre las 20.50 h en otro vehículo policial y en calidad de no detenido para ser atendido de sus lesiones al Hospital Central de Asturias, donde quedó ingresado en observación, siendo constituido como detenido a primeras horas del día 7 a instancia del Inspector Sr. C. y siéndole entonces puesta vigilancia policial por orden del Inspector de guardia en la Comisaría, medidas que cesaron a la mañana siguiente por orden del Juez de Guardia de Oviedo tras consulta telefónica del Inspector Sr. C., quien, con otro Inspector de Oviedo, acudió al Hospital a notificárselo a Jesús Angel G. C., explicándole que todo había sido un error. D) Jesús Angel G. C. curó de sus lesiones físicas en 37 días, habiendo necesitado para sus ocupaciones habituales 30 días, quedándole como secuela un trastorno de estres postraumático crónico, con sintomatología psicosomática (ansiedad, insomnio), por el que continúa en tratamiento con psicofármacos, y que le dificulta de forma importante la realización de su trabajo.»

El contenido del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, ratificado por el Tribunal Supremo fue el siguiente:

«Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Esteban F. R., como autor de un delito de lesiones ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de multa de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio de 50 días en caso de impago, a que indemnice, con responsabilidad civil subsidiaria del Estado-DG de la Policía-Ministerio del Interior que se declara, a Jesús Angel G. C. por lesiones físicas, secuela psíquica y perjuicios materiales y morales de ellas derivadas en la cantidad que se fijará en ejecución de sentencia, y al pago de la mitad de las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular, absolviéndole de los delitos de detención ilegal y de tortura de que también venía acusado, y declarando de oficio la mitad de las costas».

En esta resolución judicial hay dos áreas conflictivas desde el punto de vista de la calificación jurídica: la relativa a la calificación de las lesiones [lvii] y la relacionada con el artículo 204 bis del derogado Código Penal, de las que sólo vamos a considerar aquí la segunda. Aunque relativa a la regulación derogada, la cuestión discutida tiene plena actualidad, pues el vigente artículo 174.1 insiste en incluir elementos subjetivos en la tipificación de la tortura. En la sentencia comentada, se descarta que la paliza fuera propinada con el fin de obtener una confesión o testimonio, requisito típico que se repite básicamente en la regulación derogada y en la vigente. El razonamiento viene a ser el siguiente: el acusado golpeó al detenido antes de hacerle ninguna pregunta y sin hacer referencia a que quisiera obtener información alguna y, aunque está probado que después otros policías le preguntaron sobre el paquete, ello no basta para afirmar que la finalidad típica concurriera a la realización de los hechos. Así lo expresa el ponente en el Fundamento de Derecho Tercero:

«Que había una investigación oficial en marcha, para investigar y averiguar unas «extorsiones» producidas sobre determinados empresarios, está fuera de toda duda, como lo está también que, cuando los hechos acontecieron, se estaba esperando a la persona que iba a recoger un paquete con dinero en la cafetería que se cita. Como quiera que la agresión brutal es manifiesta, sólo cabe decidir si la misma tuvo como origen “obtener una confesión o testimonio” por parte de la víctima y en relación a lo investigado. Con lo cual queda claro que el delito no existe si la paliza recibida no guarda relación con tal finalidad, bien porque para nada se mencionara esa posibilidad cuando la agresión se produjo, bien porque las preguntas tendentes a la confesión o al testimonio se produjeran después del ataque físico».

La redacción y el contenido de estos dos párrafos con los que el Tribunal Supremo resuelve el asunto son muy desafortunados. Por un lado, aparenta una ilación consecutiva falsa, toda vez que se salta algunos pasos del razonamiento: inmediatamente después de plantear que hay que decidir si concurre el elemento subjetivo, directamente concluye «con lo cual queda claro...» ¡sin haber interpuesto ni un solo argumento! En su lugar, los añade después, mas con un estilo casi indescifrable: la paliza no se ejecuta con finalidad de obtener información «bien porque para nada se mencionara esa posibilidad cuando la agresión se produjo, bien porque las preguntas tendentes a la confesión o al testimonio se produjeran después del ataque físico». Se trata de un modo de razonar defectuoso: la disyunción puede servir como base causal de acontecimientos positivos, o puede servir como explicación de móviles, pero no puede emplearse para descartar que un elemento concurra, ya que si ninguna de las dos alternativas se da como concluyente, difícilmente su alternancia podrá bastar para obtener una conclusión firme. Por otro lado, tampoco es convincente el contenido de la argumentación, porque ni el hecho de que no se pregunte durante la paliza excluye que ésta esté orientada a obtener información, ni el hecho de que las preguntas se hagan posteriormente permite dicha inferencia. Antes al contrario: en la repugnante mecánica propia de estas conductas, resulta coherente que a una persona detenida se le torture y golpee concienzudamente antes de demandarle información y después vengan las preguntas, una vez que su voluntad está probablemente quebrantada. Nuestra opinión es que los datos disponibles bastaban para condenar por el artículo 204 bis, pero no entramos en el detalle de los argumentos, habida cuenta de que este trabajo está referido al artículo 174 del Código Penal de 1995. Sí interesa destacar que los tribunales españoles, en un caso tan grave como éste, dejaron impune la conducta del funcionario que torturó al detenido [lviii].

La situación normativa ha mejorado sensiblemente, en dos sentidos: (1) Ya el delito de tortura del artículo 174.1 CP no exige inexcusablemente la finalidad indagatoria, sino que también admite la finalidad represiva o de castigar a la víctima; (2) En caso de que no se estime probada ninguna de estas finalidades, el hecho no queda impune, sino que pasa a integrar el delito subsidiario del artículo 175 CP [lix].

En cuanto a la primera de las novedades, conceptualmente tiene un gran alcance, aunque nos tememos que provoca al mismo tiempo un notable grado de inseguridad debido a los problemas de prueba. Éste es el motivo por el que hemos comenzado la exposición de la materia con la STS 18 enero 1999: obsérvese que, en la misma, era razonable inferir que la finalidad de la paliza estaba relacionada directamente con el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo en cuanto a su inminente interrogatorio, pero la falta de acreditación fehaciente lleva a los tribunales a absolver. Podría pensarse que esto no habría sido así si también se hubiera incluido la finalidad punitiva en el antiguo artículo 204 bis, y es posible que se acertara. Pero no deberíamos estar tan seguros. El mismo razonamiento formalista que se emplea para considerar no probada una finalidad serviría en relación con la otra. El problema es que, cuando un tipo incluye elementos subjetivos que no son necesarios y que, como es el caso, en nada contribuyen por sí mismos a matizar el injusto [lx], se están facilitando dos clases opuestas de abusos: o bien se procede a una aplicación automática del tipo, dando por supuesto el elemento subjetivo salvo que concurran datos que lo descarten (algo así sucede tradicionalmente en los delitos patrimoniales de apoderamiento con respecto al ánimo de lucro) o bien se procede a una interpretación garantista que tropieza con la diabólica dificultad de la prueba de las actitudes, motivaciones y demás aspectos del fuero interno de las personas (como sucede en la sentencia traída a colación). Nuestra opinión es la misma que ya expresábamos en las primeras líneas de este apartado: debe tipificarse la materia con independencia de las finalidades, que nada aportan al desvalor del hecho, sea cual sea el alcance sistemático que se atribuya a esta noción.

Ahora bien, dado que la regulación positiva es la que es, en tanto siga vigente es posible transitar caminos interpretativos menos estrictos que los seguidos por la STS 18 enero 1999 objeto de crítica. Porque no sólo la ley vigente merece una revisión, sino que también debe señalarse la improcedencia de una aplicación tan estrecha de la norma. A diferencia del razonamiento expresado en dicha resolución, en la fundamentación jurídica de sentencias como STS 18 julio 1997, núm. 1050/1997 (RJ 1997\6069), o SAP Vizcaya 4 marzo 1999 (ARP 1999\774), el elemento subjetivo se infiere o incluso se da por concurrente automáticamente, dado el carácter de detenidos sometidos a indagación que tenían las víctimas (incluso cuando no está probado que los hechos sucedieran en el curso de los interrogatorios). Es decir, se opta por estimar implícito el elemento subjetivo de la intención de obtener información siempre que se den los requisitos objetivos acerca de los sujetos y la relación que debe existir entre ellos y siempre que no se demuestre la concurrencia de otras finalidades que puedan hacer dudar razonablemente de la presencia de las seleccionadas por el tipo. Este acercamiento es, por lo demás, inevitable si se quiere mantener un ámbito propio de aplicación para la cláusula omisiva del artículo 176 CP referida al delito llamado de tortura del artículo 174 CP, puesto que la ausencia de datos fehacientes acerca de los autores materiales de los hechos implicará en muchos casos la falta de acreditación de los fines típicos. Considerar que, si un funcionario responsable de la investigación o cústode de una persona, tortura o vulnera de otra forma la integridad moral del interrogado o del detenido, el motivo estará relacionado con la obtención de información o con la represalia, constituye una inferencia que la realidad no contradice y que viene reforzada por la introducción de esa otra finalidad punitiva expresada típicamente en términos muy amplios.

En cuanto a la segunda novedad, tiene la virtud de dejar cubierta la posibilidad de que no se puedan acreditar los motivos por los que un funcionario comete un determinado acto de tortura o de trato degradante contra una persona o cuando se sabe pero no coincide con los fines seleccionados por el artículo 174.1 CP: por ejemplo, para demostrar algo a sus compañeros, por diversión sádica, por discriminación racial o ideológica [lxi], etcétera. El problema de esto es que resulta incomprensible que la pena sea sustancialmente mayor y que se reserve la denominación tortura para un caso en el que, por ejemplo, se estima probado que la paliza es respuesta a previas palabras ofensivas del detenido, que se ha acordado en términos injuriosos de la madre del funcionario, mientras que una paliza igual o más grave propinada gratuitamente o al menos sin que conste su motivación o finalidad ya no sea tortura y merezca pena inferior. Estamos, pues, en desacuerdo con la estructura de estos delitos y seguimos defendiendo de iure condendo, la supresión de cualquier referencia a los fines en la tipificación de la tortura y los tratos degradantes [lxii]. Como ya se comentó al tratar acerca de la denominación atribuida por el legislador a la figura del artículo 174.1 CP, no puede compartirse que dar una bofetada o un empujón a un detenido para incitarle a romper su silencio sea tortura y que no lo sea golpearlo brutalmente y causarle dolores y padecimientos intensísimos durante días cuando se hace por pura diversión o cualquier otro motivo no previsto en el artículo 174.1. Cierto que, en muchas ocasiones, el expediente interpretativo propuesto con carácter general de estimar presente una de las finalidades típicas salvo que se demuestre lo contrario permitirá resolver los posibles desajustes. Pero no podrá ser así siempre, pues otras veces constará que la finalidad era claramente discriminatoria o racista y, aunque muchos supuestos dudosos (causar dolor para humillar, para demostrar quién manda allí, etcétera) se reconduzcan por la finalidad punitiva o, en su caso, la indagatoria, esto no será posible cuando se tortura o se maltrata gratuitamente a alguien por un motivo concreto e identificado que no se corresponde con ninguno de los típicos: por mucho que se estire el concepto de acción, el color de la propia piel no puede constituir un hecho cometido por nadie. Meter reiteradamente la cabeza de una persona en una bolsa de plástico hasta llegar casi al ahogamiento, aplicarle corrientes eléctricas en las zonas más dolorosas de su cuerpo, someterla a otros de los muchos procedimientos aberrantes para cuyo diseño nuestra especie demuestra, para nuestra propia vergüenza, un ingenio insuperable, por el mero dato de tener la piel oscura sin haber tomado el sol y habiendo nacido en Senegal constituye tortura aunque no pueda calificarse conforme al artículo 174.1 CP si no concurre otra finalidad típica, a pesar de que se den todos los demás elementos del tipo. De ahí nuestra oposición, en una perspectiva de iure condendo, a la construcción de este tipo sobre la base de elementos subjetivos, ya que no todas las disfunciones son solucionables por vía de una interpretación flexible de estos requisitos intencionales.

Particular interés despierta el problema de la justificación. En relación con la antigua regulación de los delitos de tortura y tratos degradantes, la doctrina negaba de forma casi unánime la posibilidad de apreciar causas de justificación en relación con estos delitos [lxiii], lo que es aceptado mayoritariamente por la doctrina posterior [lxiv]. El argumento principal, mas no el único [lxv], venía constituido por la referencia constitucional (artículo 15 CE) a que el derecho a no ser torturado ni sometido a tratos degradantes no puede ser vulnerado en ningún caso, unida al contexto normativo internacional que preside la interpretación de tal disposición. La solución, a nuestro juicio, sigue siendo válida [lxvi] con respecto a la tortura y los tratos degradantes cometidos por funcionarios del vigente código, como es reconocido también por la doctrina que se ha pronunciado sobre esta materia. De modo que el fundamento de la solución se encuentra en la toma en consideración de las normas internacionales y constitucionales aplicables.

En cuanto a las primeras, es objeto de discusión si la tortura puede ser justificada de alguna manera, puesto que, aunque los textos en la materia prohíben que el derecho a no ser torturado sea objeto de excepción alguna, no es menos cierto que subsisten lagunas de ambigüedad [lxvii]. Esto está menos claro aún en lo que se refiere a las conductas contra la integridad moral que quedan fuera del núcleo duro de la tortura, como se puede deducir del dato de que el más específico de los tratados internacionales sobre el tema, la Convención de Naciones Unidas de 1984, consagre en su artículo 2 determinadas limitaciones a la justificación penal de la tortura que han sido interpretadas por BERISTÁIN como la proscripción de todo tipo de justificación [lxviii], pero no así con respecto a los malos tratos, cuyo tratamiento es notablemente ambiguo. No olvidemos que, a pesar de que el contenido del artículo 174 implica la autodenominación como delito de tortura, esto no es exacto e incluye una variedad de conductas que no merecen esta extrema caracterización [lxix].

Esta ambigüedad de las normas internacionales no es demasiado preocupante en lo que a sus efectos sobre nuestro Derecho Penal, puesto que la Constitución española no necesita en este punto de complemento, ya que expresa claramente en su artículo 15 que el derecho a estar libre de tortura y de penas o tratos inhumanos o degradantes no puede vulnerarse en ningún caso, lo que debe ser interpretado literalmente, aunque siempre en el ámbito normativo, en el sentido de que no cabe excepción alguna a la antijuridicidad de estos hechos [lxx]. Así ha sido entendido por casi todos los autores que se han ocupado del tema[lxxi], aunque a alguno de ellos, como DEL TORO, le pareciera una solución "algo maximalista" [lxxii].

Aunque parezca obvio, merece la pena insistir en el significado exacto de esta expresión utilizada en el artículo 15 de la Constitución española. El contenido normativo de nuestra ley básica está fuera de toda discusión, lo que equivale a desechar por improcedentes dos tipos de interpretaciones del artículo 15 CE: ni se trata de una mera formulación programática, ni, por supuesto, tampoco es una ley física [lxxiii]; es una norma jurídica. Pero dentro de lo jurídico, la Constitución no valora concretas conductas de los individuos, no afirma que toda vulneración de la norma deba ser sancionada, pues en tal caso se estarían despreciando otros derechos fundamentales de las personas, plasmados en consecuencias jurídicas tales como la impunidad del inimputable. La Constitución se limita, lo que no es poco, a indicarnos que la antijuridicidad de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes no puede ser exceptuada, pero no entra en el ámbito de la inculpabilidad. En otras palabras, que un acto de tortura o de trato inhumano o degradante siempre y en todo caso, concurran las circunstancias que concurran, será antijurídico; nadie tendrá nunca derecho a torturar ni a someter a tratos inhumanos o degradantes a nadie. Las conductas descritas en los artículos 174 y siguientes CP puesto que consisten en diversas modalidades de tortura y de tratos inhumanos o degradantes de las expresamente prohibidas por el artículo 15 C.E., nunca pueden estar justificadas. Esto se aplica a todas y cada una de las concretas causas de justificación que admite nuestro Derecho, por lo que su examen detallado está de más [lxxiv]. En cambio, esto no prejuzga el que eventualmente, alguna de esas conductas pueda quedar impune por la inimputabilidad del autor, cuestión en la que no vamos a entrar en este trabajo [lxxv].

El párrafo segundo del artículo 174 tiene una peculiar estructura: aparentemente muy simple, plantea en realidad difíciles problemas de delimitación: no en el sentido de indefinición o de ausencia de datos para concretar adecuadamente las conductas a las que debe aplicarse, sino en el sentido opuesto de que existen alternativas en la interpretación, cada una de las cuales tiene a su favor una importante batería de argumentos. No es descabellado pensar que la opción por una o por otra depende al cabo, por mucho que se racionalice, más de la sensibilidad personal de cada intérprete que de la ponderación intelectual de los factores a favor y en contra; hasta tal punto es parejo, a nuestro juicio, el peso de uno y otro conjunto de razones [lxxvi]. Al margen de las implicaciones que esta constatación tiene para la validez de las teorías de la justificación discursiva de la interpretación jurídica [lxxvii] y sin perjuicio de dejar anotada nuestra intuición de que ambas soluciones pueden llegar a ser igualmente válidas, procuraremos identificar correctamente y poner en relación todos esos argumentos en un discurso razonable que justifica la opción finalmente adoptada a favor de una de las dos soluciones.

En cuanto a su contenido típico, la disposición examinada se construye por remisión al párrafo primero, del que toma el marco punitivo (idéntico: «las mismas penas») y la conducta típica (de discutida correspondencia: «los actos a que se refiere el apartado anterior»), mientras que renueva por completo la caracterización de los sujetos activos («autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores», en lugar de «la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo»). Semejante estructura ha provocado básicamente dos interpretaciones alternativas: a) un sector de la doctrina entiende que el párrafo segundo del artículo 174 CP viene a ser una concreción del delito llamado de tortura del párrafo primero que no añade ni resta ningún elemento significativo aparte de la referencia a específicos sujetos, funcionarios penitenciarios y sus equivalentes en centros de menores como sujetos activos, detenidos, internos y presos como sujetos pasivos; de esto se sigue que la realización de este tipo exige la comprobación de todos los requisitos del precedente, incluido el elemento subjetivo; se trata de una interpretación restrictiva del contenido y alcance de la disposición [lxxviii]; b) defendiendo una tesis amplia, otras autoras y autores consideran que el uso de la expresión actos a los que se refiere el apartado anterior significa tan sólo la parte objetiva del tipo de tortura tal como se describe en el artículo 174.1 CP, de modo que la realización de las mismas por y contra los sujetos especificados se deberá punir con las penas de dicha disposición aun cuando no se demuestre la concurrencia de alguna de las finalidades que caracterizan el tipo del párrafo primero [lxxix]. Podemos adelantar que, al igual que lo hacíamos en relación con el tipo del párrafo tercero del artículo 204 bis del código derogado [lxxx], nuestra opinión es que estos delitos específicos del ámbito penitenciario y correccional contra la integridad moral no incluyen como elemento típico la finalidad expresada en términos alternativos por el tipo del párrafo primero. Ahora bien, es preciso advertir de que el contexto normativo ha cambiado y que la solución ya no parece tan clara e inequívoca como en el antiguo código, de lo cual constituye un indicio el dato de que la unanimidad que suscitaba esta interpretación del derogado artículo 204 bis.3 se ha trocado en discrepancia a propósito del vigente artículo 174.2 CP [lxxxi]. Veamos a continuación con algún detalle los diferentes argumentos manejados por la doctrina, junto a algunos elementos discursivos adicionales –tanto a favor de una como de otra tesis- que, a nuestro modo de ver, no han sido suficientemente ponderados hasta ahora, para terminar justificando nuestra opinión de que, en un balance final, el tipo del artículo 174.2 goza de autonomía frente al del párrafo que lo precede y resulta aplicable a hechos no cometidos con las finalidades previstas en éste.

Hay ciertamente razones para sustentar la tesis de que el 174.2 CP se refiere a los hechos completos, con elemento subjetivo incluido. En particular, la regulación vigente aconseja descartar la apreciación de que esta interpretación vulnera el principio constitucional de conservación de las normas. Dado que la referencia del párrafo primero al funcionario que abusa de su cargo ha de interpretarse en términos estrictos, que impiden su apreciación inmatizada a supuestos en los que el funcionario no tiene una especial posición de protección de los derechos de las personas sometidas a indagación oficial, sería perfectamente plausible entender que la expresa selección de los funcionarios de centros penitenciarios y correccionales de menores como sujetos activos del delito de tortura ejecutado sobre internos [lxxxii] implica que, en tales casos, bastará con comprobar sencillamente la concurrencia de los requisitos típicos, puesto que ya el texto punitivo deja resuelto, por si pudiera existir alguna duda en un caso concreto, que quien ocupa tal función cumple siempre los requisitos subjetivos y, por extensión, relacionales explícitos e implícitos al párrafo primero del artículo 174 [lxxxiii]. En otras palabras, la disposición del párrafo segundo tendría una función normativa consistente en especificar que a los funcionarios penitenciarios y equivalentes les es siempre de aplicación el tipo del artículo 174.1 en sus relaciones con los internos, sin necesidad de mayor indagación acerca de si en cada caso tienen el referido deber de garantía frente a las personas privadas de libertad.

Algún autor que defiende esta tesis ha señalado que la ausencia de un párrafo como el del artículo 174.2 CP en el artículo 175 CP es un despiste del legislador [lxxxiv]. Pero, desde esta última perspectiva, no habría tal error. En efecto, resultaría razonable asimismo que no haya una cláusula equivalente a la del artículo 174.2 CP en el artículo 175, por la razón de que éste es un tipo residual que abarca un conjunto de supuestos que responden a buena parte de las exigencias típicas del artículo 174, pero no a todas. En este contexto, los problemas se solucionarían simplemente mediante la inclusión de un solo precepto, el del párrafo segundo del artículo 174 CP, que aclararía que determinados casos dudosos tienen su correcto tratamiento conforme al párrafo primero del mismo artículo. En cambio, una norma como ésta en el artículo 175 CP sí que constituiría una disposición absolutamente vana, además de un puntillismo punitivo exagerado en relación con los funcionarios de centros penitenciarios y de menores, habida cuenta de la existencia del tipo del artículo 533 CP. Por otra parte, entre los respectivos contenidos de los artículos 174 y 175 CP no hay un paralelismo total, porque no difieren tan sólo en cuanto al elemento subjetivo.

Ahora bien, a pesar de que esta solución tiene argumentos a su favor y de que en el vigente Código Penal se ha librado en buena medida de la principal objeción que merecía, en el contexto del código derogado [lxxxv], una interpretación similar del antiguo artículo 204 bis.3, seguimos creyendo que el tipo del artículo 174.2 no exige la concurrencia del elemento subjetivo expresado ahora a través de diversas posibilidades teleológicas. Cierto que el diferente contexto sistemático inhabilita la virtualidad de una interpretación meramente formalista que se limitaría a señalar que la única peculiaridad de la disposición consiste en que no exige el elemento subjetivo y que, en lo demás, es igual al párrafo primero. No obstante, los argumentos formales siguen teniendo algún peso y deben seguir anotándose en el haber de esta solución. A saber:

1. Los principios de vigencia y conservación aconsejan optar por la interpretación que dota de mayor contenido al tipo, esto es, que "actos" se refiere a los hechos, sin elemento subjetivo [lxxxvi]. La ausencia de un párrafo o equivalente en el artículo 175 precisamente ayuda, aunque con los reparos ya expresados, a confirmar este punto.

2. Esta cláusula tiene un paralelismo indudable con el artículo 204 bis.3 del antiguo Código Penal y sobre este asunto se admitía casi unánimemente [lxxxvii] como única interpretación viable del párrafo tercero del artículo 204 bis la exclusión de los elementos subjetivos y situacionales de los demás tipos del artículo 204 bis, sobre la base de dos motivos fundamentales, quizás insuficientes por sí mismos pero decisivos considerados conjuntamente, que obligaban a entender ese párrafo tercero como desprovisto del requisito teleológico del tipo básico [lxxxviii]. El primero de ellos es que, tratándose de elementos del tipo, deberían estar claramente expresados en la norma, lo que no sucedía; ni siquiera del contexto se podía desprender que la ley exigiera dichos requisitos para los tipos del párrafo tercero del antiguo artículo 204 bis. El segundo consiste en que los tipos del párrafo tercero no sólo perdían eficacia si eran comprendidos de otra forma, sino que perdían todo sentido. La cuestión no reside tanto en que rara vez los reclusos son interrogados [lxxxix], sino en que, cuando un funcionario de prisiones llevara a cabo la conducta correspondiente a alguna de las infracciones básicas, estaría realizando ésta, por lo que el artículo 204 bis.3 nada vendría a añadir. No era aceptable interpretar que el párrafo tercero del artículo 204 bis contenía implícitamente la exigencia de que los funcionarios de prisiones realizaran las conductas relevantes con finalidad indagatoria, pues ello equivaldría a negarle un contenido propio a la norma. Si la solución correcta fuera ésa, no se entendería por qué el legislador no incluía normas específicas similares para los policías nacionales, para los policías locales, los guardias civiles, los oficiales de justicia, etc.

Estos argumentos formales, como se ha adelantado, han perdido peso, sobre la base de observaciones que tienen en ocasiones carácter también formal o, al menos formal-sistemático y otras de naturaleza valorativa o, si se prefiere, de política criminal:

1. Si tenemos en cuenta que varios de los más señalados ejemplos de conductas subsumibles en el tipo del párrafo primero del artículo 174 (de concurrir el elemento subjetivo y los demás requisitos personales-relacionales) o en el tipo del artículo 175 (de no concurrir los mismos) se incardinan en relaciones de superioridad entre el autor y la víctima equivalentes o incluso más acentuadas que las que se establecen en el marco penitenciario, tiene sentido poner en duda que el tipo del párrafo segundo del artículo 174 CP castigue con la pena (más grave) del artículo 174.1 conductas que, de ser cometidas por un policía sobre una persona detenida merecerían la pena (más leve) del artículo 175 por no haberse podido acreditar la concurrencia de una de las finalidades típicas. Así es puesto de manifiesto por muchos autores, que se basan en este argumento fundamentalmente para defender una interpretación restrictiva del artículo 174.2 CP que lo vacía de contenido material, en cuanto constituiría un mero recordatorio de que las conductas del párrafo primero también son punibles cuando son cometidas por funcionarios de prisiones y de otros centros equivalentes.

2. Si se hace una interpretación restrictiva del párrafo primero, tiene sentido que se añadan expresamente los funcionarios penitenciarios, lo que ya ha sido expuesto antes.

3. Frente a la general incoherencia del exclusivo fin de obtener una confesión o testimonio del viejo artículo 204 bis con la actividad y las relaciones entre funcionarios penitenciarios y reclusos, los fines ahora descritos incluyen el castigo, finalidad que sí parece más probable que se produzca en el ámbito penitenciario, desde el punto de vista criminológico.

4. Aun cuando no se compartiera la configuración estricta del sujeto activo del delito de tortura que defendemos junto a otros autores, siempre será relevante tener en cuenta que el párrafo segundo del artículo 174 no incluye una referencia al abuso del cargo, lo que permitiría construir un ámbito significativo propio en torno a la no necesidad en estos casos de indagar si el hecho se ha realizado abusando del cargo: el legislador dejaría ya valorado este aspecto y todo acto realizado por un funcionario penitenciario con respecto de un recluso entraría automáticamente en esta categoría.

5. La referencia del párrafo segundo del artículo 174 a la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección de menores cumple una función adicional en el derecho español, bien que secundaria, consistente en no dejar lugar a dudas acerca del carácter de autoridad que tienen los directores de estos centros, como se refleja en la STS 24 febrero 1998 (RJ 1998\960): «es evidente que si en los centros penitenciarios existen autoridades, esa condición recaerá siempre en los directores, a los que no sólo se les dota de facultades sancionadoras, sino que se les puede exigir responsabilidad en su condición de tales y con independencia de la que se les pueda recabar a los funcionarios que no tienen autoridad dentro de los recintos penitenciarios» [xc]. Aunque esta última referencia a las responsabilidades de los directores con independencia de las de los funcionarios no está correctamente planteada, salvo que se razone en términos exclusivamente formales. Como ya vimos en un epígrafe anterior, la condición de autoridad está plenamente asimilada a la de funcionario en la mayor parte de los tipos penales que admiten la dicotomía y, desde luego, en los delitos contra la integridad moral. Este argumento menor contribuye a combatir la tacha de superfluidad acerca de la tesis restrictiva.

Como se ve, son serios los argumentos disponibles para reforzar la tesis restrictiva sobre el ámbito de aplicación del tipo del artículo 174.2 CP. Pero ya se adelantó que, a pesar de ello, consideramos preferible la tesis amplia, para lo cual consideramos relevantes algunos de los argumentos formales:

3. Un argumento sistemático: en esta materia, no es tan relevante la existencia de la figura típica residual del artículo 175, ya que la improcedencia de la grave calificación jurídica conforme al artículo 174 está asimismo cubierta por el artículo 533 [xci].

4. No es razonable que se tipifiquen aparte los actos del artículo 174.1 basándose en algo tan secundario como el elemento subjetivo, lo que desaconseja su mantenimiento donde no resulta imprescindible.

5. La autonomía de los delitos contra la integridad moral cometidos en el ámbito penitenciario y correccional de menores.

Todos ellos salvo el último han sido ampliamente comentados antes en este mismo apartado o en alguno anterior, lo que hace oportuno desarrollar tan sólo el indicado con el número 5 que es, por otra parte, el que tiene mayor relevancia, a nuestro juicio.

La tesis restrictiva del ámbito de aplicación del párrafo segundo implica una consideración secundaria de la tortura y los malos tratos penitenciarios. Pero la propia naturaleza de la materia aconseja mantener un ámbito propio de aplicación de estos delitos, cuya especificidad se establece al nivel del bien jurídico protegido. El párrafo segundo del artículo 174 añade un contenido de injusto propio al delito de tortura del párrafo primero [xcii], pues el acto de compulsión y el atentado contra la integridad moral causado por un funcionario de prisiones o de un centro de menores contra un interno añade gravedad intrínseca al hecho [xciii]. El tipo exige que sujeto pasivo sea un interno, una persona bajo la tutela del Estado, custodia conferida personalmente al funcionario en cuestión. Si en dichas circunstancias el funcionario atenta típicamente contra la persona del sujeto pasivo, este ataque conlleva una violación de la integridad moral del recluso particularmente significativa, en el sentido de que se le reduce totalmente a un objeto en manos de su guardián. Si los representantes del Estado, quienes tienen como principal obligación velar por el respeto de los derechos de los recluidos en un centro penitenciario o equivalentes de menores, infringen este deber, la víctima se encuentra especialmente desvalida en el orden de la puesta en práctica de sus derechos. Este desvalimiento es equiparable al de los casos más graves de personas a merced de los funcionarios en una investigación y viene a identificarse con la integridad moral de la persona que es objeto de protección de las normas que prohiben la tortura y los tratos inhumanos o degradantes. La diferencia está en que los reclusos, por su aislamiento del resto de la sociedad, están de hecho sometidos a la voluntad de los funcionarios que los custodian, lo que justifica un reforzamiento de su protección, sin que se exijan especiales condiciones relativas a la actitud subjetiva del autor.

Estas consideraciones están reforzadas por la tendencia en el moderno Derecho Internacional de los derechos humanos a contemplar como sujetos pasivos prototípicos de estos actos a las personas privadas de libertad [xciv]. En esta línea viene a enmarcarse el párrafo segundo del artículo 174 CP, que protege específicamente a los reclusos penitenciarios y de centros de menores frente a la tortura y los tratos inhumanos o degradantes eventualmente ejercidos por los funcionarios.

Tiene sentido la crítica de MUÑOZ SÁNCHEZ: la relación de sujeción especial «permite explicar que se castigue con más pena a estos funcionarios que a los que no tengan al detenido bajo su custodia, pero no explica la pena de los atentados cometidos por funcionarios respecto de un detenido, pues éstos están también en una relación de sujeción especial» [xcv]. Pero DE LA CUESTA ARZAMENDI ya tenía contestada por adelantado esta crítica sobre la equivalencia con la custodia policial: «el hecho de que pueda haber situaciones similares no contempladas en el art. 174,2 y que merecerían un tratamiento similar no es óbice (...) sino que debería servir de base para su mejora en orden a abarcar plenamente todos los supuestos materialmente equiparables» [xcvi]. Particularmente, nos dejamos convencer por este último argumento mas, como se puede observar de nuevo en este caso, la tesis restrictiva también tiene argumentos serios a su favor.

Estamos, por lo tanto, ante tipos específicos de tortura y de otros atentados contra la integridad moral caracterizados por notas personales específicas de los sujetos: el sujeto activo ha de ser un funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de corrección o protección de menores y el sujeto pasivo debe ser un interno, características éstas que implican un injusto particular, por atentar contra la integridad moral quien se encuentra a merced del autor. En estas coordenadas, la inclusión de una exigencia anímica peculiar sólo puede distorsionar el tipo y, como hay razones que avalan una interpretación amplia del precepto, entendemos que debe optarse, finalmente, por ella. De modo que la apreciación de un delito de tortura en el ámbito penitenciario o correccional de menores no exige la comprobación de que el hecho se ha cometido con alguna de las finalidades previstas en el tipo del párrafo primero del artículo 174 CP.

Las penas previstas para los hechos graves y para los que no son graves coinciden por completo en cuanto a la privativa de derechos: inhabilitación absoluta de ocho a doce años, y parcialmente en cuanto a la privación de libertad continuada: de dos a seis años en el primer caso, de uno a tres años en el segundo. Esta coincidencia parcial ha llamado la atención de DE LA CUESTA ARZAMENDI, que la califica de curiosa, para a continuación insistir con buen criterio, a nuestro juicio, en que el problema sustancial es la delimitación entre los supuestos graves y no graves [xcvii]. Este punto ha sido considerado antes y no lo vamos a reiterar aquí; en cambio, debemos expresar nuestra opinión de que no es necesariamente desacertada la opción penológica atribuir penas parcialmente coincidentes en sus respectivos tramos superior e inferior a conductas típicas que se excluyen mutuamente, como es el caso [xcviii]. Téngase en cuenta que dentro de la escala de gravedad es preciso establecer una división hipotética, por debajo de la cual corresponderá una pena y por encima otra. Pues bien, puede suceder que, atendiendo a los criterios de gravedad establecidos a los efectos del tipo en cuestión, dos conductas concretas merezcan una valoración cercana entre sí pero que sitúa a una de ellas en el ámbito inferior y a la otra en el superior. Que de esto se derive necesariamente un salto punitivo no parece la mejor manera de respetar la idea de proporcionalidad; en cambio, si se establece una zona común, como sucede en este delito, tendremos que la mitad superior de la pena establecida para los supuestos no graves (de dos a tres años de prisión) coincide en parte sustancial con la mitad inferior de la pena prevista para los supuestos graves (de dos a cuatro años de prisión), lo que permitirá ajustar con mayor finura la pena definitiva en función no sólo, aunque también, de la gravedad intrínseca de la modalidad de atentado contra la integridad moral, sino sobre todo de las circunstancias -formalizadas y no formalizadas- que deben incidir en la definitiva decisión del juzgador sobre la pena concreta a imponer. Por lo tanto, se trata de una opción penológica que puede parecer propiciadora de confusión en el plano puramente lógico, pero de utilidad desde el punto de vista de la aplicación de la norma. A menudo hay lagunas en la prueba de los hechos que permiten declarar probados ciertos elementos y no otros, de modo que no será raro que, en un determinado caso, la estricta observación de la presunción de inocencia imponga la opción por la modalidad no grave a pesar de que están presentes elementos que apuntan a la gravedad del supuesto. Semejante encabalgamiento punitivo como el previsto en el artículo 174 CP puede ser de utilidad en estos casos.

Por nuestra parte, lo que, más que curioso, nos parece de todo punto inconsistente es que el mismo criterio seguido en la determinación de la pena en el artículo 174 no se emplee de nuevo en el artículo 175. O viceversa. Sin duda, habrá argumentos para mantener una relación de mutua exclusión en las penas (como en el artículo 175) o una cierta coincidencia entre ellas (como en el artículo 174); lo que resulta inexplicable es que el mismo código, en dos disposiciones sucesivas que emplean el mismo criterio de gravedad / no gravedad delimitador de la pena opte en un caso por una solución y en el otro por la opuesta.

Cuestión diferente es la relativa a la valoración que merecen los respectivos límites punitivos de las penas previstas. En este punto, conviene distinguir, a nuestro modo de ver, entre las diferentes sanciones en juego, puesto que opinamos que las penas previstas en el párrafo primero del artículo 174 (y aplicables igualmente a los supuestos del párrafo segundo) son, al mismo tiempo, demasiado benévolas y demasiado elevadas.

En primer lugar parece demasiado elevada, por exenta de matices, la pena de inhabilitación absoluta por un período de ocho a doce años de duración que se prevé en este artículo para todos los casos sean o no graves. La inhabilitación absoluta no es una modalidad punitiva que nos parezca particularmente adecuada en casi ningún supuesto, aunque probablemente uno de esos pocos casos sea el de la tortura. Esto es, la respuesta a la pregunta teórica ¿debe castigarse con inhabilitación absoluta al funcionario torturador? debería ser fundamentalmente afirmativa. Pero es que el artículo 174, aunque maneje el concepto de tortura, describe un ámbito de conductas mucho más amplio cuyos límites mínimos están por comprobar a través de la prueba de la jurisprudencia pero que, por mucho que se restrinja, seguirá incluyendo supuestos que no se corresponden con el concepto constitucional ni internacional de tortura. Por ejemplo, dar un par de bofetadas a un interrogado después de que éste se insolenta con el funcionario que le formula las preguntas entrará casi con toda seguridad en la modalidad no grave del artículo 174.1, lo mismo que si un funcionario penitenciario hace lo mismo a un recluso que le escupió el día anterior a través de la rejilla de su celda, en este caso por la vía del artículo 174.2. Pues bien, estas conductas, con ser lo suficientemente graves para merecer desvaloración y reproche penal, no parecen de la suficiente entidad como para ser calificadas de tortura ni para recibir tan graves penas de prisión ni, sobre todo, de inhabilitación absoluta [xcix].

Por el contrario, si pensamos en supuestos extremos de genuina tortura, en los que se somete durante un período de tiempo extremadamente continuado a una persona a todo tipo de vejaciones y padecimientos con objeto de hacer escarmiento o de quebrar su voluntad, reduciéndola de persona a guiñapo incluso a sus propios ojos, posiblemente el límite máximo de seis años de prisión sea pena insuficiente. Desde el punto de vista teórico, en casos semejantes se dará casi ineludiblemente un concurso de delitos con alguna modalidad de lesiones, sobre todo de carácter psíquico; si esto se ve confirmado en la práctica al calificar algún caso como éste (que, por los mismos motivos que hacen deseable que no se produzca, esperamos se sancione adecuadamente llegado el caso), entonces no habrá reparos en cuanto a la pena impuesta conforme al artículo 174. No obstante, la tradición de los tribunales españoles (y no sólo los de nuestro país) demuestra la dificultad de la persecución penal de las lesiones psíquicas [c], lo que aconseja cierto escepticismo al respecto, sobre todo cuando en ocasiones no será fácil deslindar el injusto del menoscabo de la integridad moral del correspondiente al atentado contra la integridad psíquica.

[i] Todas las referencias normativas lo son, por defecto, al Código Penal español de 1995. Por otra parte, a lo largo de estas páginas, serán inevitables ciertas referencias comparativas a la regulación vigente en España hasta mayo de 1996. Para un desarrollo de las posiciones del autor con respecto a los antiguos artículos 204 bis y concordantes, véase in extenso BARQUÍN (1992a y 1992b).

[ii] Era el caso del antiguo artículo 204 bis, completado con la inclusión de sendas figuras agravadas de lesiones con tortura y de robo con tortura. Así en la derogada como en la vigente regulación, hay que tener en cuenta la cercanía que con ciertas modalidades de tortura y de trato degradante tiene la figura del ensañamiento, tanto en su manifestación de agravante genérica como en la de elemento típico del asesinato.

[iii] Véase SÁNCHEZ TOMÁS (1996:142, §5)

[iv] Véase DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:89s), así como DÍAZ PITA (1997:38ss y 94ss), MUÑOZ CONDE (1999:179) y PÉREZ ALONSO (1998:164s), quien observa que la mayoría de los autores acepta implícitamente este planteamiento, aunque sólo algunos lo pongan en práctica en sus análisis. En cambio, MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:21ss) mantiene un tratamiento unitario para los diversos tipos del Título VII.

[v] Véase BARQUÍN (1992a:215ss).

[vi] En este sentido, véase por todos RODRÍGUEZ MESA (2000:208), tras un buen resumen de las diferentes posturas en las págs. 188 y ss.

[vii] Véase STS 18 mayo 1990, según la cual, "el bien globalmente protegido en el artículo 204 bis (es el) derecho a la no tortura que reconoce el artículo 15 C.E.".

[viii] PÉREZ ALONSO (1999:169): «el bien jurídico protegido en los artículos 174 y 175 CP son los derechos fundamentales de las personas, junto al correcto y legítimo ejercicio de la función pública», para después precisar que el abuso de la función pública afecta particularmente «el derecho a no ver sometido a métodos o procedimientos susceptibles de provocar un sentimiento de humillación o vejación, reduciendo a la víctima a la condición de cosa, y de causar sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la persona que los padece».

[ix] GRACIA (1997:421), secundando nuestras observaciones en BARQUÍN (1992a:222).

[x] Véase STC 53/1985, de 11 de abril. En otras muchas resoluciones suele traslucirse sistemáticamente este punto de vista. Verbigracia, STC 187/1999, de 18 de noviembre: «la debida protección de uno de los derechos y bienes jurídicos que con arreglo al art. 20.4 C.E. actúan de límite a las libertades del art. 20.1 C.E.»; si tenemos en cuenta que el artículo 20.4 CE habla expresamente tan sólo de derechos reconocidos, la referencia a los bienes jurídicos no puede apuntar más que a los valores que subyacen a tales derechos. Más precisamente, en la misma resolución: «Se trata más bien de evitar con dichas medidas que el eventual daño al honor, a la intimidad, a la propia imagen o cualesquiera otros bienes protegidos jurídicamente cuya presencia actúa como límite de la libertad de expresión». O, cuando la STC 142/1999, de 26 de agosto, identifica los bienes jurídicos por los valores o intereses que subyacen a los derechos fundamentales: «bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad-»; obsérvese que no se habla de derecho a la vida como bien jurídico.

[xi] DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:89).

[xii] RODRÍGUEZ MESA (2000:208).

[xiii] Véase RODRÍGUEZ MESA (2000:227)

[xiv] También critica que las garantías constitucionales del privado de libertad sean bien jurídico en estos tipo MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:22).

[xv] Véase ampliamente BARQUÍN (1992a:231ss).

[xvi] A conclusión similar llega MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:21ss).

[xvii] COBO & VIVES (1999:245).

[xviii] Recuérdese que, inicialmente, los delitos de funcionarios estaban tipificados por separado; véase supra, 1.2.

[xix] Según el criterio de la correspondencia con un tipo común, se trata también de un delito especial impropio; véase por ejemplo GONZÁLEZ CUSSAC (1996:III.2.a), SÁNCHEZ TOMÁS (1996:147), TAMARIT (1996:864). En todo caso, debe tenerse presente que las relaciones con el artículo 173 son bastante más complejas que la simple especificación de la categoría de sujetos activos, como a lo largo de este trabajo estamos procurando acreditar.

[xx] Véase por todos DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998: 90).

[xxi] RODRÍGUEZ MESA (2000: 306).

[xxii] Si es que veinte años dan derecho a usar este adverbio. Creemos que sí: siempre desde que el derecho a no ser torturado está expresamente reconocido en una Constitución democrática materialmente vinculante, tras cuarenta años que sí que se antojan una eternidad. En cualquier caso, el problema de la tipificación de los actos de tortura es, desde el punto de vista del derecho positivo, tan reciente como esos veinte y pico años, como se documenta en BARQUÍN (1992a: 121ss).

[xxiii] Para un análisis de las mismas, véase BARQUÍN (1992a:147ss).

[xxiv] La primera que presentó después de constituirse la Cámara tras las elecciones de 1977, lo que da idea de la importancia política que, justificadamente, adquiría este tema en aquellos años. Lo que, por otra parte, no suele ser el mejor contexto para el surgimiento de normas técnicamente depuradas.

[xxv] Véase BOC, núm. 52, 24 enero 1978, pág. 938.

[xxvi] Sobre el proceso de elaboración del antiguo artículo 204 bis, véase ampliamente DE LA CUESTA ARZAMENDI (1990:88ss) y BARQUÍN (1992a:136ss).

[xxvii] Véase BARQUÍN (1992a:177ss).

[xxviii] Véanse artículos 4, 12 y 16 CNUT.

[xxix] Véase BARQUÍN (1992a:179ss), DEL TORO (1980:292).

[xxx] Como se comenta infra, al tratar el tema de los elementos subjetivos, la mayor parte de los casos dudosos (causar dolor para humillar, para demostrar quién manda allí, etcétera) pueden reconducirse por la vía de la finalidad punitiva, cuando no por la indagatoria entendida en sentido amplio, pero también es posible pensar en casos en que esto no es posible, como cuando se tortura o se maltrata gratuitamente a alguien por un motivo concreto e identificado que no puede corresponderse con ninguno de los expresados en el tipo.

[xxxi] Véase ampliamente BARQUÍN (1992a:78ss y 169ss).

[xxxii] La mitad, formalmente, pues el tipo se divide en supuestos graves y no graves y estos últimos, por definición, están excluidos del concepto constitucional de tortura.

[xxxiii] Lo que proponíamos en BARQUÍN (1992a:174s y 425s), frente a las opiniones de DE LA CUESTA ARZAMENDI (1990:46) y MAQUEDA (1986:430, n26).

[xxxiv] Por ello, exige acertadamente CONDE-PUMPIDO (1997:2133) que el atentado contra la integridad moral no grave tenga más entidad que una simple vejación injusta.

[xxxv] Los hechos debían cometerse, salvo que tuvieran lugar en el ámbito penitenciario, «en el curso de un procedimiento judicial penal o en la investigación del delito», o «en el curso de la investigación judicial o policial». Véase ampliamente BARQUÍN (1992a:244ss).

[xxxvi] Véase por ejemplo, en sentido crítico, DÍAZ-MAROTO (1998:1439). También CONDE-PUMPIDO (1997:2132), quien no obstante da a entender -aunque no lo desarrolla- la posibilidad de una interpretación estricta que evite que se difumine el concepto penal de tortura.

[xxxvii] Véase MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:59ss), RODRÍGUEZ MESA (2000:219ss), GRIMA (1998:92), con una postura más explícita de estos dos últimos y, por ello, quizá más restrictiva.

[xxxviii] En nuestra propuesta legislativa de reforma del antiguo artículo 204 bis defendíamos precisamente que el sujeto pasivo se delimitara como persona sujeta en cualquier modo al poder de hecho del funcionario; véase BARQUÍN (1992a:425).

[xxxix] MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:61).

[xl] Así expresamente LASCURAÍN (1997:508), DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:93).

[xli] Aunque no siempre: en ocasiones podrían plantearse problemas acerca de situaciones intermedias en las que se ubicarían elementos que no cumplirían claramente ninguna de las condiciones. Por ejemplo, en Derecho Penal, a pesar de los ríos de tinta que han corrido sobre el tema, dista de estar resuelta la cuestión de lo que es dolo y lo que es no dolo en relación con el llamado dolo eventual Así, hablar de conductas dolosas y de conductas no dolosas dejaría pendiente de argumentar si ya se ha dicho algo sobre la recklessness anglosajona.

[xlii] Como señala DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:94), el tipo elude «toda exigencia mínima de intensidad o gravedad». La cuestión consiste en si tal exigencia no explícita puede entenderse implícita en virtud de un examen sistemático, axiológico y político criminal del tipo.

[xliii] CONDE-PUMPIDO (1997:2133).

[xliv] RODRÍGUEZ MESA (2000:238). Sobre los criterios para establecer la gravedad, véase RODRÍGUEZ MESA (2000:328s).

[xlv] Véase GRIMA (1998:129), RODRÍGUEZ MESA (2000:235s).

[xlvi] Que comparten con otros autores, como DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:94), TAMARIT (1996:864).

[xlvii] Véase RODRÍGUEZ MESA (2000:244s).

[xlviii] MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:70 y n175).

[xlix] Resolución significativa asimismo por cuanto ilustra las deficiencias de la construcción de estas figuras sobre la base de elementos subjetivo, ya que, curiosamente, la sentencia en cambio no consideró relevante la paliza que se propinó al mismo ciudadano mientras era interrogado por el mismo funcionario que así le llamó, con el argumento de que la misma no iba presidida por la finalidad de obtener un testimonio, sino en represalia por su insolencia.

[l] Otra cosa sería si, lo que no era el caso, se pronunciaran mientras se apunta con un revólver a la cabeza del interrogado o se hace pender alguna otra amenaza sobre él.

[li] STS 4 mayo 1998, núm. 589/1998 (RJ 1998\4606).

[lii] Véase BARQUÍN (1992a:250).

[liii] Véase BARQUÍN (1992a:251).

[liv] A nuestro modo de ver, claro está, que no es compartido por todos los autores: véase, por todos, MUÑOZ CONDE (1999;186).

[lv] Véase nuestra propuesta de lege ferenda en BARQUÍN (1992a:423ss).

[lvi] Como defendieron BERISTÁIN (1983:244), MAQUEDA (1986:467) y DE LA CUESTA ARZAMENDI (1990a:463), en la línea del concepto de tortura descrito en el artículo 1 CNUT.

[lvii] Muy importante en cuanto a la falta de pericia jurídica de la acusación particular, que no alegó la aplicabilidad de ninguna de las circunstancias del artículo 421, cosa que fue indirectamente reprochada por el Tribunal Supremo (véase Fundamento de Derecho Primero de la STS 18 enero 1999)

[lviii] El cual, además de la paliza y de sus importantes secuelas físicas y psíquicas, fue después sistemáticamente vuelto a victimizar por el sistema de justicia: Además de tener que pagar la mitad de las costas del procedimiento de instancia, la víctima fue también condenada en costas por el Tribunal Supremo. Sería bueno saber la cantidad que le fue concedida como indemnización y cuánto ha tenido que gastar en recursos y más abogados para poder cobrarla, si es que lo ha hecho. Casos como éste fomentan tristemente la desconfianza en las estructuras y los operadores jurídicos y policiales, comenzando por los agentes de policía que intervinieron, pasando por los abogados de la acusación, el Ministerio Fiscal y los tribunales de justicia, sin olvidar el ejecutivo, tan proclive al indulto de funcionarios maltratadores y torturadores.

[lix] En tal sentido, MUÑOZ CONDE (1999:186), RODRÍGUEZ MESA (2000:248). No obstante, conviene precisar que no es ésta la única diferencia entre los tipos del artículo 174 y del artículo 175 CP.

[lx] De otra opinión, MUÑOZ CONDE (1999:186), quien considera de mayor gravedad que el funcionario «(traspase) las fronteras de su legitimación para investigar un determinado hecho o atribuyéndose facultades que le son ajenas, como el poder de aplicar un castigo por un hecho cometido o que se sospeche que el sujeto pasivo ha cometido».

[lxi] En cuyos casos, como señala RODRÍGUEZ MESA (2000:248) habría que aplicar la agravante genérica cuarta del artículo 22 CP.

[lxii] Véase BARQUÍN (1992a:253ss y 426s). Una alternativa sería configurar el elemento subjetivo de forma omnicomprensiva: «...o con cualquier otra finalidad», o bien de modo más amplio en el sentido de la CNUT, pero ello no haría sino complicar innecesariamente el tipo.

[lxiii] Véase MAQUEDA (1988:471ss), DE LA CUESTA ARZAMENDI (1989:pássim y 1998:85,96), BARQUÍN (1992a:263ss).

[lxiv] Véanse, por todos, los dos monografistas recientes: MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:86ss), RODRÍGUEZ MESA (2000:286ss).

[lxv] Véase BARQUÍN (1992a:268s.). GRIMA (1998:157ss) no considera relevante el artículo 15 C.E. a estos efectos y desarrolla un análisis de esos otros criterios para llegar a la misma conclusión.

[lxvi] Aunque con importantes matices que impiden su directa traslación al tipo común del artículo 173 CP. Véase, en esta misma obra, el comentario del mencionado artículo.

[lxvii] Véase DE LA CUESTA ARZAMENDI (ibidem).

[lxviii] Véase BERISTÁIN (1985b:212). En este tema, la CNUT se quedó corta con respecto al Proyecto de Convención para la prevención y supresión de la tortura, que proponía excluir expresamente cualquier modalidad de la justificación en sus artículos 5 y 6. Véase el Proyecto, elaborado por la Asociación Internacional de Derecho Penal, en Revue Internationale de Droit Penal, vol. 48, 1977.

[lxix] Véase supra: 3.1. ¿Tortura?

[lxx] Así lo ratifica el propio texto constitucional al excluir el artículo 15 de los que pueden suspendidos en general o para personas concretas. Véase artículo 55 C.E.

[lxxi] Véanse las páginas ya citadas de BERISTAIN, DE LA CUESTA, MAQUEDA, BARQUÍN, MUÑOZ SÁNCHEZ, RODRÍGUEZ MESA.

[lxxii] Véase DEL TORO (1980:271).

[lxxiii] Está claro que, desde un punto de vista naturalístico, las personas no sólo pueden ser torturadas, sino que de hecho lo son en demasiadas ocasiones.

[lxxiv] Véase al respecto BARQUÍN (1992a:267ss), para algunas consideraciones sobre causas de justificación concretas, en particular algún supuesto polémico de pretendido estado de necesidad, sobre el que también se manifiestan MAQUEDA (1988:472s), DE LA CUESTA ARZAMENDI (1989:702ss), GRIMA (1998:160ss), MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:88ss)

[lxxv] De ello nos hemos ocupado en BARQUÍN (1992a:269ss).

[lxxvi] Por ejemplo, SÁNCHEZ TOMÁS (1996:152), aunque parece decantarse por la segunda opción al calificar la primera de absurda, literalmente plantea ambas en términos de igualdad.

[lxxvii] Sobre este tema, referencias inexcusables son AARNIO, A. (1991): Lo racional como razonable, trad. de Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pássim, así como HABERMAS, J. (1998): Facticidad y validez, trad. de Jiménez Redondo, Madrid: Trotta, particularmente cap. III: "Sobre la teoría del discurso jurídico".

[lxxviii] En esta línea están, por un lado, quienes valoran esta forma de tipificar como superflua, por entender que la supresión del párrafo segundo nada añadiría; así PORTILLA (1996:291), TAMARIT (1996:864s), LASCURAÍN (1997:508s; 1998:93), DÍAZ-MAROTO (1998:1440), DEL ROSAL (2000:166). También se incluye, por otro lado, MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:62), quien estima que todos los elementos típicos del párrafo primero han de darse por reproducidos en el párrafo segundo del artículo 174 CP, pero, a partir de una consideración más compleja del sujeto activo del delito de tortura, descarta que tal solución deba reputarse superflua.

[lxxix] Así, RODRÍGUEZ-VILLASANTE (1996:V.C.d), SÁNCHEZ TOMÁS implícitamente (1996:152), DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:99) y, sobre todo, RODRÍGUEZ MESA (2000:267ss), que es quien ha desarrollado este punto con mayor detenimiento en lo que se refiere al código vigente.

[lxxx] Véase BARQUÍN (1992a:373ss).

[lxxxi] Discrepancia que en ocasiones se observa dentro de un mismo escrito. Así podría parecer que es el caso de MATELLANES (1998:127 y 131) quien en un lugar (1998:127) afirma que el párrafo segundo es innecesario, que su desaparición no tendría efecto alguno y que «todo lo más (...) confirma la extensión de la conducta típica a cualquier ámbito y no sólo como al de la tortura judicial como sucedía en el antiguo artículo 204 bis» (en esta última afirmación se aprecia cierto despiste, pues el párrafo tercero del artículo 204 bis era sustancialmente idéntico a la disposición que estamos examinando). En cambio, más adelante expone que en el artículo 174.2 CP «no se exige la concurrencia de elemento subjetivo alguno» (1998:131).

[lxxxii] Expresión que engloba a detenidos y presos, como señalan acertadamente en relación con el vigente código DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:103) y RODRÍGUEZ MESA (2000:266). Sobre las implicaciones del uso de los diferentes términos detenidos, presos, penados, reclusos, véase BARQUÍN (1992a:382ss).

[lxxxiii] Esto desactiva asimismo el argumento expresado por RODRÍGUEZ MESA (2000:269) y que atribuye a un escrito en prensa de TERRADILLOS en el sentido de que la exigencia del elemento subjetivo podría interpretarse a contrario como irrelevancia típica de los mismos hechos cometidos por funcionario penitenciario sobre persona no privada de libertad. Se trataría simplemente de que, en tal caso como en todos los demás del párrafo primero, habrá que comprobar si se da la especial posición de garantía del funcionario con respecto a la integridad moral del sujeto pasivo.

[lxxxiv] Véase PORTILLA (1996:293): «se trata, sin lugar a dudas, de un olvido que puede subsanarse mediante una estricta interpretación del concepto de funcionario público».

[lxxxv] Esto es, que formalmente, si el artículo 174.2 incluyera todo los elementos exigidos por el artículo 174.1 CP, sería superfluo, pues sin duda "la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección corrección de menores" será siempre "autoridad o funcionario", mientras que los "detenidos, internos o presos" serán siempre "personas", por lo que, de no existir el artículo 174.2, se les aplicaría el artículo 174.1 CP. Apunta con razón MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:62, 64) que esta objeción decae si se defiende, como él y como nosotros, una delimitación restrictiva del círculo de posibles autores del delito llamado de tortura, que no vendría referido a cualquier funcionario, sino exclusivamente a quienes participan en actividades indagatorias públicas o de custodia de detenidos. De este modo, la inclusión expresa de los funcionarios penitenciarios y de centros de menores no sería superflua.

[lxxxvi] Véase DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:99), RODRÍGUEZ MESA (2000:270).

[lxxxvii] Con la excepción aislada de DEL TORO (1980:291), a quien se ha venido a unir a destiempo el Tribunal Supremo en STS 2 marzo 1998, núm. 285/1998 (Ar. 1759), FJ Undécimo: «mal puede existir infracción cometida por los funcionarios de prisiones si no existe en curso una investigación policial o judicial, o no se pretende obtener una determinada confesión o testimonio». En cambio, la STS 5 julio 1985 era inequívoca en el sentido defendido en el texto.

[lxxxviii] Véase BARQUÍN (1992a:374s), con referencias bibliográficas.

[lxxxix] Obviamente, la inclusión de la finalidad de castigar en el vigente artículo 174 desprovee de fuerza a esta objeción actualmente.

[xc] STS 24 febrero 1998 (RJ 1998\960), Fundamento de Derecho Primero.

[xci] Sobre la distinción entre el tipo del artículo 533 CP y el del artículo 174.2, seguimos considerando mutatis mutandis, válidas las precisiones acerca de la distinción entre los artículos 204 bis.3 y 187.5 del código derogado: véase BARQUÍN (1992a:388ss). En particular, no creemos que tenga ninguna importancia la diferente relación de sujetos pasivos: reclusos o internos frente a detenidos, internos o presos, pues en ambas hay al menos un sustantivo comprensivo que incluye todas las posibles categorías (sí mencionan el dato como relevante otros autores: por todos, DE LA CUESTA ARZAMENDI, 1998:100, quien en cualquier caso no lo toma como decisivo). El contexto de esta obra hace inapropiado profundizar en ese aspecto concreto o en otros que hemos sobrevolado, pues llevaría este ensayo más allá de unos límites razonables de extensión.

[xcii] En palabras de DE LA CUESTA ARZAMENDI (1990b:189), referidas al muy similar artículo 204 bis.3, se trata de figuras que responden "a la necesidad de protección de un bien jurídico específico", que para el citado autor estaba constituido por las garantías constitucionales básicas de los privados de libertad.

[xciii] Así, SÁNCHEZ TOMÁS (1996:252), RODRÍGUEZ-VILLASANTE (1996:V.C.d), DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:99s) en relación con la vigente regulación: es razonable el tratamiento específico en el ámbito penitenciario, por la situación de especial sujeción personal.

[xciv] En particular, el Convenio del Consejo de Europa para la Prevención de la Tortura y las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes.

[xcv] MUÑOZ SÁNCHEZ (1999:65s, n160).

[xcvi] DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:100).

[xcvii] Véase DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:97). También SERRANO GÓMEZ (1999:179).

[xcviii] Véase DE LA CUESTA ARZAMENDI (1998:89): los respectivos marcos de aplicación de los supuestos graves y los que no lo son «siendo yuxtapuestos no llegan ni a ser secantes».

[xcix] SERRANO GÓMEZ (1999:180) juzga «la pena muy elevada, por lo menos para los casos en los que el atentado no sea grave, pues podemos estar ante conductas tales como decir a una persona a quien se interroga que es un ser sin dignidad». Quizá el ejemplo que propone este autor sea excesivo, pero es bueno recordar la ya comentada SAP Bilbao 4 enero 1990 calificó como delito de tortura del antiguo artículo 204 bis, si bien en una de sus modalidades más livianas, la conducta consistente en que un mando de la Policía Autónoma Vasca se dirigiera a un interrogado en los siguientes términos: «te conviene cantar, chavalín», de modo que los recelos de SERRANO GÓMEZ posiblemente no sean gratuitos.

[c] Véase, por ejemplo, de nuevo la STS 18 enero 1999, núm. 53/1999, Ar. 1999/393 y cotéjense la brutalidad de los hechos y la entidad de las lesiones físicas y psíquicas causadas, por un lado, y la pena impuesta, por otro.

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