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Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
RECPC 02-c2 (2000)
Conversaciones: Dr. JESÚS M. SILVA SÁNCHEZ Por Jesús Barquín Sanz     Pulse aquí para descargar  un archivo con la voz  del Dr. Jesús Silva     Pulse aquí para descargar  un segundo archivo con la  voz del profesor Silva

      El Profesor Jesús Silva es uno de los científicos del Derecho Penal más influyentes, no sólo en el ámbito de la lengua española. Abulense y catalán, pertenece a una generación de brillantes penalistas que comparte con la de sus maestros el mérito de haber proyectado nuestro país a un lugar destacado en este sector del conocimiento. En la actualidad, es catedrático y director del Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Su producción investigadora es tan valiosa como extensa; por esto último, resultaría poco considerado hacia el lector enumerarla aquí. Citemos tan sólo un par de obras que sin duda pertenecen al ya nutrido elenco de libros indispensables en la historia del Derecho Penal en España: El delito de omisión: concepto y sistema (1986) y Aproximación al Derecho Penal contemporáneo (1992). También es de destacar su participación como director de varias obras colectivas junto a algunos de los más prestigiosos penalistas europeos (Roxin, Figueiredo, Schünemann).
    El mes de noviembre pasado hizo un hueco en su agenda para dictar la conferencia inaugural de la XI edición del Experto en Criminología impartido por el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología de la Universidad de Granada.  No teníamos más remedio que poner al Dr. Silva en la tesitura de someterse al sobreesfuerzo de esta conversación, a lo que accedió amablemente. Jesús Silva es pródigo en buenas ideas, y, mejor aun, generoso en compartirlas con los demás. Le agradecemos encarecidamente su excelente disposición a lo largo de aquella agotadora jornada.

    JB: ¿Cuáles fueron sus inicios en la Universidad?
    JS: Estudié Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona entre 1976 y 1981. Conocí a Santiago Mir en segundo curso y, de forma paralela, surgió mi vocación por el Derecho penal. Me gustó mucho la asignatura y al mismo tiempo me impresionó su personalidad como profesor, su dominio de la materia y su forma de transmitirla con apasionamiento. Durante toda la carrera tuve una vinculación muy directa con el Derecho Penal, fui a todos los seminarios, por ejemplo asistí a los primeros seminarios hispano-alemanes que se hicieron en la Autónoma en el año 79 y sucesivos. Terminé la carrera en 1981 y desde 1981 hasta 1985 trabajé en mi tesis doctoral sobre los delitos de omisión. Los dos primeros años estuve en la Autónoma de Barcelona y, como Mir se fue a la Universidad de Barcelona, trasladé mi beca y los dos años siguientes estuve allí. Defendí la tesis en octubre de 1985 e inmediatamente después me fui a Alemania. En el período 1981 a 1985 daba clases prácticas básicamente. También publiqué el libro de casos y un artículo al que tengo especial cariño “Aberratio ictus e imputación objetiva”, que luego se publicó en alemán y que me ha dado muchas satisfacciones.

    JB: ¿Qué es lo más destacable de esta visita a Alemania?

    JS: Ya había estado antes, pero mi estancia más duradera fue del 85 al 86 en Munich, con Roxin. Si Santiago Mir me impresionó profundamente, la verdad es que Roxin también me produjo una impresión muy viva. Como científico ya lo conocía por los artículos, pero la convivencia más directa me impresionó. Aproveché mucho mi estancia con Roxin, pues a diferencia de otros que quizá se concentraban en el estudio, a mí me interesaba más hablar con él; mantuvimos una relación muy directa y personal, con muchas conversaciones. En Munich también hice buenas relaciones con la gente de Arthur Kaufmann, que estaba en Filosofía del Derecho. Estuve un año completo y me volví a España.

    JB: Creo que ese mismo año ganó la plaza de profesor titular. ¿Fue en la Autónoma?

    JS: Sí, fue en 1986, pero en la Universidad de Barcelona, que se llamaba entonces Universidad Central de Barcelona. Estuve allí 4 cursos, hasta 1990, ya con responsabilidad de la docencia de un grupo, pero todos los veranos me iba a Alemania. En aquella época me dediqué a escribir varios artículos, llevaba la sección de jurisprudencia del Anuario (ADPCP), etcétera. La idea era ir haciendo el correspondiente curriculum académico. En 1990 me presenté a la cátedra en San Sebastián y la obtuve, ahora hace 10 años. Ahí presenté como primer ejercicio o memoria de cátedra lo que después sería Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, un libro que se ha difundido mucho. Mi segundo ejercicio, sobre las leyes penales en blanco, no lo publiqué como libro. 

    En el año 90 estuve en San Sebastián teóricamente, pero me quedé en Barcelona en comisión de servicios, pues el curso ya había comenzado cuando se celebró la oposición. En el ínterin se había fundado la Universidad Pompeu Fabra. Se pusieron en contacto por si tenía interés en ocuparme del Área de Penal y se celebró un concurso de méritos en cuyo Tribunal estaban Santiago Mir, Juan Córdoba, Enrique Gimbernat, Manuel Cobo y Gonzalo Rodríguez Mourullo. Así que ya en junio del 91 entré en la Pompeu y desde entonces he estado allí montando el Área de Derecho Penal, que ahora ya tiene casi 10 años de antigüedad y un número importante de personas. 

    JB: Tampoco está publicada como monografía su tesina sobre el estado de necesidad.

    JS: Es verdad. Escribí en quinto curso de la licenciatura una tesina sobre el estado de necesidad con la que me divertí mucho, pero sólo se publicó luego un resumen en el Anuario de Derecho Penal. En realidad, la tesina no fue mi primer trabajo sobre Derecho Penal; ya antes escribí un artículo sobre la acción y sobre la presunción de voluntariedad del código de 1848, que todavía estaba vigente antes de la reforma del 83; fue un ensayo más bien para uso interno y entrenamiento. 

    Con respecto a la tesina, era el tema de mi tesis en realidad, pero Santiago me dijo que estaban haciendo una tesis sobre el estado de necesidad (la de Cuerda que luego llegó a ser su libro sobre colisión de deberes), y me propuso cambiar de tema. A mí, en realidad, el estado de necesidad me ha interesado siempre, como lo prueba que cuando Baldó hace la tesis yo le sugiero que la haga sobre el estado de necesidad. Aún me sigue gustando; me parece una institución preciosa en todos los sentidos.

    JB: Es que todo el Derecho está ahí. El estado de necesidad, junto con el ejercicio legítimo de un derecho, son el engarce entre el Derecho penal y el conjunto del ordenamiento jurídico.

    JS: Yo creo que sí, detrás del estado de necesidad, así como detrás del ejercicio legítimo de un derecho, hay una Teoría del Derecho. La posición que se adopte sobre el estado de necesidad es una teoría del derecho, una teoría del estado, una teoría moral; tiene tantas implicaciones que me parece una preciosidad de institución. A mí me encantaba, de modo que me fui a la omisión un poco de rebote.

    JB: Teniendo en cuenta lo denso de su producción en un número de años relativamente corto, debió de ser una época de intenso trabajo.

    JS: En los años ochenta trabajé muchísimo, incluso demasiado para lo que resulta aconsejable. Recuerdo que en el Max Planck estaba de 7 a 22 horas todos los días, que me retiraba a dormir y dejaba lápiz y papel en la mesilla de noche para hacer anotaciones si de pronto me despertaba. Era una obsesión, fomentada por Mir, quien decía que había que estudiar y estudiar, hasta soñar con el Derecho Penal. Por suerte, conocí a mi mujer en 1986 y, poco a poco, fui curándome. Pero nunca del todo... Mirando hacia atrás y hablando ya totalmente en serio, no creo que semejante obsesión por el trabajo sea buena, por muy noble que éste pueda parecer. Siempre hay que buscar un equilibrio: la vida no se limita al Derecho Penal ni a cualquier otra disciplina. Y, durante un período, mi vida fue el Derecho Penal.

    JB: ¿Cuáles son sus líneas de investigación más relevantes?

    JS: He seguido 3 líneas de trabajo paralelas: una es la metodología; siempre me ha interesado el problema del método en Derecho Penal, es decir, desde qué perspectivas se afronta la teoría del delito, la parte especial, etcétera, lo cual tiene que ver también con la Política Criminal, ya que el método que a mí me interesa es herencia de Roxin, por quien me siento influido, aunque con altibajos. Dado que los problemas dogmáticos son problemas político-criminales, hay que ver el contenido político-criminal que tienen las estructuras, y cada vez me interesa más profundizar en las instituciones penales, hasta en las aparentemente más abstractas y ver qué connotaciones políticas o de valoración tienen, tratar de averiguar qué modelo de sociedad reflejan. Este interés ha desembocado en varios trabajos como la traducción del libro de la escuela de Frankfurt La insostenible situación  del Derecho Penal, los libros de homenaje a Roxin que he ido coordinando o el propio libro La expansión del Derecho Penal, que creo que es un reflejo de cómo cada vez interesa más ver el Derecho Penal desde la perspectiva político-criminal.

    Una segunda línea, obligada por las circunstancias pero que a medida que ha ido avanzando el tiempo me ha ido interesando mucho, es el Derecho Penal económico, como piedra de toque que es de los problemas tradicionales del Derecho Penal. Fue obligada porque había una asignatura optativa, Derecho Penal económico, que me tocó impartir. Lo cierto es que antes de 1991 o 1992, lo que yo sabía de Derecho Penal económico cabía en un cajón, pero he ido estudiando y cada vez interesándome más por el tema. Tengo algunas cosas publicadas y otras que todavía están por ahí pendientes.

    La tercera área de interés es la teoría de delito en sentido estricto, que digamos es mi vocación tradicional. En nuestro grupo de trabajo en la Pompeu, todos los miércoles celebramos un seminario que desde el principio tuvo como objeto el estudio de los grandes tratados de Derecho Penal. Empezamos por von Liszt y desde entonces hemos ido trabajando todos los autores. A mis discípulos, en principio he procurado darles temas de la teoría del delito. Por ejemplo, se ha publicado la tesis de Ragués sobre el dolo, Felip la escribió sobre el error de prohibición, hay una tesis todavía no publicada sobre desistimiento voluntario. La verdad es que el tema fundamental de nuestra preocupación es la teoría del delito, pero no una teoría del delito vista desde el punto de vista clásico o dogmático sino siempre con esa connotación de ver qué hay detrás, qué modelo de relaciones sociales está detrás de cada institución.

    JB: También tiene publicaciones en materia de imprudencias médicas y otras cuestiones cercanas, como las esterilizaciones.

    JS: Sí, en ese terreno he escrito algo pero sobre cosas concretas, a propósito de un congreso o una reunión para la que me hayan llamado. La Medicina, como se presta a muchas complicaciones, es un campo bueno para investigar. Por ejemplo, la dogmática de la imprudencia en el ámbito médico es muy interesante porque siempre hay de alguna manera cursos causales que se interfieren o se superponen.

    JB: Es un buen terreno para poner a prueba los sistemas.

    JS: Así es, yo creo que no se puede hacer dogmática alejada de la realidad, uno tiene que dar respuestas a la gente. El jurista, además de hacer investigación básica que es muy importante aunque no sea de acceso común,  tiene que meterse en los temas difíciles de la realidad y que le obligan quizás a no construir cosas tan bonitas porque no son tan perfectas y no acaban de cuadrar, pero permiten dar respuestas o, mejor dicho, propuestas a problemas sociales. Hay que hacer también una dogmática vinculada a la realidad.

    JB: ¿Y qué opina de una dogmática alejada de la propia norma penal? Pues, aunque se supone que la ley penal es el dogma del que trae su causa todo el edificio sistemático, a veces parece que está más extendida de lo que quizá sería deseable.

    JS: En primer lugar, no soy positivista, no tengo una especial vinculación con el positivismo legal ni con ningún positivismo en definitiva. Pero también me parece que la dogmática, que es análisis de estructuras, de contenidos valorativos, lo ha de ser en el marco de la ley. Si no, lo que estás haciendo es teoría de la dogmática, lo que por otra parte es legítimo. Ahora bien, dogmática en sentido estricto es dogmática de lege lata básicamente. Yo creo que el jurista hace política criminal, lo mismo que el juez, pero tiene un límite fundamental que es actuar dentro de la legalidad, que no se puede franquear. Por supuesto, tiene un margen de interpretación que puede ser más restringido o más extensivo (siempre que no se caiga en la analogía), pero no se puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen. 

    Me da la impresión de que en Derecho penal en particular la teoría de la interpretación no se ha trabajado todo lo que se debería. En cierto modo está un poco descuidada; por ejemplo, cuando uno hace trabajos de parte especial no se plantea muy a fondo el concepto de interpretación sino que sigue pautas de interpretación bastante intuitivas y en parte general no se ha construido una teoría de la interpretación mínimamente autónoma. Si tenemos un problema de interpretación en Derecho Penal, todavía parece que hay que acudir al libro de Larenz o a la Introducción al Pensamiento Jurídico de Engisch.

    JB: Quizá en esta materia pueda ser de utilidad una aproximación analítica, como la que efectúa Sánchez Tomás en La violencia en Derecho Penal.

    JS: Sí, ésa es una línea de trabajo muy interesante. Creo que todo lo que sea análisis del lenguaje en Derecho Penal tiene presente y tiene futuro; además me parece un tipo de trabajo muy fecundo de cara a la parte especial. La parte especial adolece en ocasiones de un estudio de los tipos demasiado orientado a los bienes jurídicos, cuando se deberían hacer más estudios transversales, sobre conceptos que aparecen en muchos tipos de la parte especial y que deben tener algún significado aplicado: el de la violencia es un ejemplo claro, pero también la intimidación, el engaño y otros. En Norteamérica los que están trabajando mejor los problemas del Derecho Penal no son los penalistas que allí tienen básicamente una inclinación procesal, sino los filósofos y muy especialmente los analíticos.

    JB: Antes se ha referido a sus discípulos, ¿cómo ve el estado actual de la universidad y su futuro? Se lo pregunto pensando sobre todo en los estudiantes que tienen tentación de iniciar la carrera académica una vez terminados sus estudios de licenciatura.

    JS: La situación no es especialmente buena si pensamos en términos de estabilidad. También creo que la situación es muy buena si lo consideramos en términos de investigación y hacemos abstracción de la permanencia futura de los profesores en la universidad. Quiero decir con esto que hay becas buenas, que hay posibilidad de ir al extranjero de forma permanente, hay muy buenas oportunidades de formarse, de aprender, de estudiar y creo que la gente en general tiene muy buen nivel. Ahora bien, me da la impresión de que la orientación de la gente joven a vincularse exclusivamente a la universidad tiene que cambiar, pues estamos padeciendo ya, con la bajada demográfica y con la explosión de creación de plazas de profesores en los años 80 y principio de los 90, una esclerosis de las plantillas universitarias, hasta el punto de que a  mis discípulos, que tienen todos vocación universitaria y están trabajando muy bien y muy seriamente, les digo que no se asusten de la eventualidad de ingresar algún día en la carrera judicial y mantener una vinculación a tiempo parcial con la universidad; o tener cualquier otra profesión y dedicarse también a la universidad. Aunque la universidad necesita un núcleo de profesores a tiempo completo, no tiene por qué ser una salida dramática la de una persona que se ha estado formando y que va a seguir investigando pero que decide en un momento hacer la carrera judicial y continuar trabajando cuando puede, sacando tiempo. La situación es muy buena, pero veo que el futuro no va a pasar por el hecho de que todas las personas que investiguen en Derecho Penal se dediquen a tiempo completo porque no va a haber plazas para ellos.

    JS: Pasaría en todo caso por un período de formación investigadora, necesariamente a tiempo completo, para posteriormente escoger el camino profesional según las perspectivas de cada uno.

    JS: Exactamente, ésa sería la idea. Yo creo que las becas de investigación de cuatro años más las becas postdoctorales, que pueden ser de dos o tres años más, permiten una formación buena, que una persona sea doctora y tenga sus publicaciones y eventualmente consiga una plaza universitaria a tiempo completo. Pero, si no es posible esto, la carrera judicial o fiscal, o incluso la profesión de abogado no ejercida a ritmo frenético, permiten realizar también una labor de investigación razonable y una vinculación con la universidad. No es que yo presente esto como el desiderátum, porque éste sería sin duda profesores con dedicación exclusiva, pero sí me parece que una situación de crisis ha de afrontarse con soluciones elásticas: interesa más una persona valiosa dedicada al cincuenta por ciento a la universidad que una persona valiosa que no investiga.

    Por otro lado, me gustaría decir que no me parece mal la vinculación con la práctica. Yo no contrapongo la figura del jurista universitario a la del jurista práctico, de hecho aconsejo que la gente sea, si puede, magistrado suplente en las audiencias correspondientes o que acceda a otro tipo de experiencia práctica porque los casos hoy en día tienen tal complejidad, el Derecho Penal está adquiriendo tal complejidad técnica y procesal que muchas veces no se puede abordar un determinado tema sin saber cómo se está tratando en la realidad.

    JB: En este contexto cobra relevancia la imposibilidad material que los penalistas tenemos para estar en contacto con la práctica dada la oralidad del proceso penal, sobre todo en las zonas donde la mayor parte de los asuntos penales ofrecen pocas posibilidades de ganancia y convierten en una decisión casi heroica la dedicación a tiempo parcial. Quizá sería una buena solución que nos dejaran ejercer con algunos límites, como el de no sobrepasar un cierto número de casos al año u otro similar.

    JS: Sería una solución, o que la universidad actuara como centro de prestación de servicios jurídicos. En cualquier caso, creo que va a ser difícil que las universidades eludan este tema, porque necesitan financiación y una forma sabia de conseguir financiación es que los profesores presten servicios desde la misma universidad y que ésta los gestione cobrando la cantidad que proceda. Así se evitaría el gran error de pensar que un penalista, una vez culminada su carrera académica, tiene que ponerse a ejercer y se acabó. En tal caso, toda la inversión publica en la formación de un profesor o investigador se evapora, porque ya no sirve nada más que a sus clientes, mientras que otras fórmulas flexibles permitirían que revirtiera sobre la misma sociedad.

    JB: Y, además, mejoraría la docencia y la investigación.

    JS: Yo creo que sí. En mi experiencia personal, si no fuera por casos reales en los que he tenido que dictaminar o informar, no sería capaz de explicar la asignatura de Derecho Penal económico. Creo también que la investigación se retroalimenta y se enriquece mucho con este acercamiento a la realidad. Un ejemplo sería su artículo, próximo a aparecer, sobre el sistema de penas, su medición, límites, etcétera, en el que se plantean los temas desde un punto de vista real, considerando la repercusión que tienen esos problemas en los casos concretos.

    JB: Pero lo cierto es que, aunque uno obtenga mucha información de compañeros prácticos (aprovecho para agradecer emocionadamente in memoriam la ayuda de Luis Portero, un hombre ejemplar a quien no dejaremos de llorar quienes tuvimos la suerte de tratarlo como amigo), la experiencia directa es insustituible. No es lo mismo que te describan las limitaciones de medios que vivirlo como experiencia propia.

    JS: O sencillamente las limitaciones del proceso. Yo recuerdo haber criticado algunas veces sentencias del Tribunal Supremo sin haber reparado en las limitaciones procesales de la casación, por las que la sentencia no podía entrar en ciertos temas, y no creo que eso sea correcto. Obviamente, estas deficiencias no existirían con una adecuada formación práctica.

    JB: Recientemente ha vuelto usted de una visita académica por Iberoamérica, donde acude con cierta frecuencia; ¿cómo ve la situación del Derecho Penal y cuál es el estado de las relaciones entre los penalistas españoles e iberoamericanos?

    JS: Ahora he estado en Chile y en Argentina y el año pasado estuve en Perú, Argentina y Uruguay; de hecho, sólo hago un viaje a América cada año porque el cuerpo no da para más. El nivel académico lo veo creciente, incluso muy bueno en grupos pequeños, en determinadas élites; por ejemplo, en lo que yo conozco, ciertos grupos de profesores en Argentina: Buenos Aires, Santa Fe, Mendoza, Tucumán, tienen un nivel apreciable y están muy al día de los trabajos que se publican no sólo en España sino en toda Europa. Y, a pesar de que casi todos ellos son magistrados y fiscales que se dedican a la universidad a tiempo parcial, realmente el nivel me parece alto. En general, creo que Chile (el grupo de penalistas de Santiago de Chile, que tiene mucha tradición) y Argentina tienen un nivel muy bueno, pero en otros países quizá no sea así. Sé que en Perú está empezando a trabajar un grupo de jóvenes muy seriamente, pero en realidad la situación de otros países no la conozco con tanto detalle. 

    Creo que estamos viviendo un momento muy fértil porque por fin la distancia espacial ha podido ser reducida drásticamente por los medios informáticos y la comunicación es muy ágil. España está jugando un papel importante porque se toma como punto de referencia directo. Tenemos una responsabilidad en esta materia y me da la impresión de que se van a vivir momentos mejores, es decir, que la cosa va a mejor y a más. Por ejemplo, en la Universidad Pompeu Fabra tenemos un master que organizamos con la Universidad de Barcelona en el que hay muchos alumnos que vienen de América y se quedan un año, e incluso períodos más largos preparando el doctorado. 

    Desde el punto de vista científico, tiene mucho que ver con el boom Jakobs, el autor que todo el mundo tiene en mente y que ha constituido un verdadero factor de dinamización de la discusión. Todo el mundo te pregunta por él. Muchos a favor, otros a lo mejor en contra, pero interesados en sus planteamientos. En general, ya se están superando las crisis vinculadas a los períodos de dictadura militar de Chile, Argentina, etcétera y creo que se va camino de una relación muy fructífera y muy dinámica

    JB: ¿Qué opinión tiene sobre Jakobs y la importancia de su sistema como centro de atención de los penalistas?

    JS: Es una cuestión que me interesa muchísimo. Creo que lo que publica Jakobs hay que leerlo, porque adquiere todo una luz distinta. Para expresarlo gráficamente, en mi opinión el método de abordaje de los problemas dogmáticos por parte de Jakobs es equivalente al uso de un ordenador de más potencia que los precedentes. Introduce distinciones como, por ejemplo, la de los delitos por responsabilidad por organización y los delitos por responsabilidad institucional que tienen una gran fuerza para esclarecer situaciones. La dogmática tal y como la concibe Jakobs tiene muchas ventajas, es muy atractiva. 

    Sin embargo, yo tengo más dudas en torno a la filosofía del derecho de Jakobs. Aunque he atravesado fases de mayor y de menor entusiasmo, creo que claramente me situaría en frente y no al lado en lo que se refiere a su filosofía del derecho. En sus últimas publicaciones -alguna de ellas todavía no traducida al español, como un libro de prolegómenos de su filosofía del derecho del año 1997- se reflejan algunas ideas que me han impresionado, como la de hacer una filosofía sin filosofía, o un concepto de persona que no voy a decir que sea peligroso, pero que no comparto, pues prescinde por completo de la dimensión ontológica de lo humano y que procede por tanto a una relativización absoluta de lo que es y no persona en función del modelo social. Me ha dejado perplejo una frase de este libro (Norm, Person, Gesellschaft, que no sé cómo traducirán, porque no se trata del libro de Civitas ya aparecido con un título muy similar) según la cual en este modelo de sociedad basado en las relaciones económicas es persona quien produce, quien todavía no produce pero que producirá, es persona quien ya no produce pero que produjo manteniendo la condición de persona aunque sólo sea para estabilizar la expectativa de quien todavía está trabajando; pero quien ni produce, ni ha producido, ni producirá no es persona. Bueno, creo que este concepto de persona, que no me parece muy distante de algunos planteamientos de la ética moderna y que justifica por otra parte ciertas aproximaciones sociales a fenómenos humanos, es una carga de profundidad contra el componente metafísico fundamental que, a mi juicio, hay en todo ser humano. Jakobs dice que no pretende legitimar nada sino que se limita a describir realidades, pero en el fondo la descripción de algo como existente por parte de un hegeliano -para quien todo lo real es racional por el sólo hecho de serlo- efectivamente supone un factor de legitimación. En su sistema se explica muy bien que a un recién nacido con un síndrome determinado se le ponga una inyección letal y no pasa nada, ya que no va a ser más que una carga durante toda su vida (ni ha producido, ni produce, ni producirá). Esto contradice frontalmente mi idea de lo que es la persona. 

    De modo que mantengo cierta ambivalencia: por una parte los instrumentos dogmáticos de Jakobs me parecen muy interesantes, pero por otra parte Jakobs evidencia la debilidad de las modernas filosofías del derecho, que han entrado en un relativismo incapaz de defender nada, y esto vale tanto para el funcionalismo o una visión hegeliana del hombre y de la historia, como para las teorías consensualistas, que llega un momento en el que no son capaces de decirles a los musulmanes del Yemen que está mal mutilar a los que han robado o es incapaz de decirle a un señor marroquí que no puede vender a su hija en matrimonio por citar un ejemplo de lo que ha sucedido en Barcelona hace no tanto.

    JB: Pero entre ambos extremos hay opciones intermedias y, desde luego, no parece que las constituciones europeas ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por citar las normas básicas de nuestro entorno social y jurídico, respondan a ninguna de esas perspectivas.

    JS: En efecto, creo que hay que hacer un pensamiento fuerte de derechos humanos, que éstos son previos a los consensos: las constituciones no constituyen los derechos humanos sino que éstos preexisten y las constituciones lo reconocen. Con una teoría fuerte de la Justicia se puede hacer frente a la idea de lo conforme a Derecho identificado con lo funcional en una sociedad determinada o con la cristalización del consenso en un momento concreto. A partir de ahí se puede hacer dogmática normativista. Yo soy normativista, creo que buena parte de los conceptos jurídicos los construimos los juristas y además los construimos para que sirvan a fines funcionales para cada sociedad. Por ejemplo, la actio libera in causa y el versari in re illicita fueron a lo mejor funcionales a unos modelos; ahora consideramos que los delitos cualificados con el resultado no casan con nuestra forma de entender las relaciones sociales, pero en su momento bien que desempeñaron una función y es inconcebible que no la tuvieran.

    JB: O por ejemplo el efecto simbólico de la pena, que siempre ha funcionado. Quizá la principal discrepancia consista en llevarlo a los fundamentos: que en ello radique la razón de ser de la pena.

    JS: Éste es el otro problema. Por un lado el límite de los derechos humanos, de la realidad permanente de la persona, impide que las convenciones puedan recaer sobre cualquier cosa. Podemos justificar a posteriori lo que ha pasado diciendo que no podía haber sido de otro modo con lo cual perdemos cualquier criterio de distinción. En cuanto a esta cuestión de lo simbólico, efectivamente el Derecho Penal tiene mucho de ello, y además es bueno que lo tenga porque explotar la dimensión comunicativa, simbólica, del Derecho Penal permite seguramente intervenir de forma menos drástica y menos lesiva y menos dolorosa. Pero despreciar la dimensión fáctica, la dimensión de dolor o de restricción de derechos que tiene el Derecho Penal como si se tratara de puras palabras o de puros signos lingüísticos, también me parece reduccionista. Por eso la filosofía de Jakobs del Derecho Penal y de la persona me parecen reduccionistas y creo que es algo que seguramente él no pretende, porque lo dice muy claramente: la ciencia del Derecho es una técnica, una tecnología que no tiene nada que ver con la humanística. Pero pienso que los juristas siempre nos hemos entendido a nosotros mismos como algo más que técnicos; y en segundo término, creo que el Derecho Penal no puede renunciar de ninguna de las maneras a una legitimación más o menos fuerte. Sobre bases de pura funcionalidad, es muy difícil explicar todo lo que rodea el Derecho Penal.

    JB: Y es difícil también establecer límites. 

    JS: Claro. Yo tengo muy viva la perspectiva de Jakobs porque el año pasado estuve en Bonn en verano y discutimos mucho. Le planteé, por ejemplo, qué tenía que decir sobre la esclavitud en Roma o sobre la penalización del segundo hijo en los matrimonios chinos. Su respuesta fue: allá los chinos y allá los romanos. Y le pregunté entonces si le parecía que eso era mejor que la forma de plantear estos problemas que tenemos en el presente en Alemania, por poner un ejemplo, y me dijo que la pregunta carecía de sentido. Si la pregunta por lo mejor o lo peor carece de sentido (si la pregunta por el bien y el mal, si la pregunta por lo justo y lo injusto carece de sentido), si el Derecho no tiene nada que ver con la Justicia, entonces se convierte en un fin en sí mismo. Pero me da la impresión de que lo que entendemos por Derecho, que no deja de ser un instrumento muy imperfecto, es un instrumento de búsqueda permanente e inconformista de la Justicia. Yo, desde luego, no me identifico con un Derecho que es fin en sí mismo, que no busca la Justicia, que no trata de aproximarse a lo justo, a lo más conforme con la naturaleza del hombre. 

    JB: Hay otra vertiente quizá de esta preocupación por un Derecho anclado en la naturaleza del ser humano. Algunos autores, por ejemplo Gimbernat en algunos de sus escritos, fundamentan la culpabilidad en la motivación basándose en el determinismo universal y en la imposibilidad de demostrar la libertad humana. El sistema jurídico vigente en nuestro ámbito cultural se basa en la autonomía de la voluntad, desde los cimientos del reconocimiento de los derechos humanos, pasando por el Derecho Civil, el Derecho Penal parte de esta base. Es decir, si se pretende un Derecho basado en otros postulados, estamos situándonos fuera de esta Constitución y de este sistema de valores.

    JS: Eso y más. Yo soy claramente librearbitrista y ahí radica uno de mis puntos de divergencia con Mir y también con Gimbernat. La libertad está en nuestro lenguaje, en las estructuras lingüísticas profundas de nuestras lenguas, como diría Schünemann. La libertad está en el fundamento de la vida social y política y, además, la libertad es condición del entendimiento de uno mismo y de los demás como sujetos. Si yo no estoy pensando, hablando y viviendo libremente sino que estoy determinado a hacerlo, todo cuanto digo pierde su sentido. Si es un puro determinismo de fuerzas, no tiene ningún sentido lo que digo y, por tanto, lo que dice mi interlocutor tampoco y lo que surge del diálogo entre ambos tampoco y por lo tanto todo carece de sentido. Esto es, ya no tendría sentido ni escribir una sola línea, ni una página más, porque nada pasa de ser un puro producto causal de fuerzas. De tal manera que pienso que una visión del hombre como no libre niega el propio concepto de sujeto. Y, si se niega el sujeto, se niega la norma, porque si el hombre no es libre, ¿qué sentido tienen las normas?

    JB: El de un puro reflejo condicionado, como las vacas motivadas a quedarse en su prado por el pastor eléctrico, el alambre electrificado...

    JS: Si la norma es algo más que el modo de producir un reflejo condicionado y se pretende dirigir al sujeto como persona y apelar a su dignidad moral, darle razones para obrar en un sentido u otro pretendiendo tener la mejor razón, si pretendemos establecer un diálogo en la sociedad y, en particular, entre la norma y los ciudadanos, yo creo que es necesario contar con que el hombre actúa libremente, lo cual no quiere decir defender un librearbitrismo naïf:  evidentemente toda persona está condicionada, todos tenemos nuestros condicionantes. Pero en la base de todo eso hay un principio de libertad. Si el hombre no fuera libre, nada de lo que hemos construido tendría razón de ser. No habría penas, sino medidas de seguridad, evidentemente, y, en definitiva, la construcción jurídica perdería sentido.

    JB: Aparte de todo ello y de que tales impugnaciones no afectan tan sólo al Derecho Penal y la teoría del delito, sino a todo el sistema jurídico y al modelo de convivencia occidental, otro problema es que se basan en una epistemología del siglo pasado que está más que superada en la filosofía de la ciencia, incluso desde hace sesenta y setenta años.

    JS: Ésa es otra, porque efectivamente el determinismo ya no se sostiene ni para la física, en la que se niega ya el más mínimo principio de determinación estricto. Pero aunque esto no fuera así, yo creo que en todo caso el paradigma determinista-positivista de finales del siglo XIX se ha demostrado que no supuso sino la pretensión por parte de los penalistas (y, en general, de los científicos sociales) de legitimarse a sí mismos apelando a lo que en aquellos momentos se creía el modelo de racionalidad fuerte, que eran las ciencias regidas por leyes deterministas. En este momento, ya se ve que esa justificación no es precisa, pues existen otras fuentes de legitimación, y, además, era una pretensión muy ingenua la de que el actuar humano estuviera predeterminado.

    JB: Sus consecuencias sociales han sido terribles en algunos casos. Por ejemplo, los programas de esterilización de incapaces de los países nórdicos hunden claramente sus raíces en el determinismo positivista de inicios de siglo y finales del XIX.

    JS: Es que la transmisión de la idea, propia del positivismo criminológico, de que el hombre es un sujeto determinado lleva a una autocomprensión del ser humano absolutamente desastrosa y negativa, genera un pesimismo histórico brutal, una concepción de uno mismo como dependiente del Estado o del modelo social dado. Conduce sencillamente a perder todo estímulo por cambiar el estado de cosas y por hacerlas de un modo distinto.

    JB: En realidad, esta conversación no pretendía entrar en cuestiones dogmáticas sino tratar acerca de temas de interés que no suelen ser comentados en las publicaciones por su carácter, digamos, extra o pericientífico. Pero, ya que estamos, no puedo dejar de preguntarle por su concepción del injusto. Todavía en la quinta edición alemana del tratado de Jescheck (que pronto va a aparecer en Comares traducida al castellano por nuestro compañero Miguel Olmedo) se le cita como partidario de una fundamentación monista del injusto junto a autores como Zielinski, Horn, Lüderssen y Suárez Montes, precisamente citando la versión publicada en el ZStW (“Aberratio ictus und objektive Zürechnung”) de su artículo sobre imputación objetiva que mencionó antes. 

    JS: En su momento, muchos nos sentimos seducidos por la perspectiva de una concepción personal del injusto y de una teoría del delito basada en la teoría de las normas, que a mí siempre me ha parecido muy atractiva. Me impresionó mucho el libro de Zielinski porque era muy coherente, como lo son los desarrollos que en los últimos años Sancinetti ha efectuado en lengua española. Pero no creo que fuera correcto decir en aquel momento y respecto a mis trabajos que yo defendía una concepción monista del injusto, si por monismo se entiende una consideración del injusto basado exclusivamente en el desvalor subjetivo de la acción. Yo no creo que se pueda fundar el injusto sobre el desvalor subjetivo. En absoluto. Yo creo que el fundamento del desvalor de la conducta es intersubjetivo, y por tanto, objetivo, esto es, tiene que tener el significado social de puesta en peligro del bien jurídico por hablar en términos convencionales o tiene que tener en todo caso el sentido objetivo de la negación de la norma, si se quiere utilizar otra terminología, pero siempre en sentido objetivo. Y por lo tanto no soy subjetivista, sino que soy más bien restrictivo en cuanto a la sanción de la tentativa inidónea, que es uno de los puntos llamativos de esta discusión. 

    Ahora, si se quiere decir que para mí la antijuricidad se centra en el desvalor de la conducta y que el resultado queda al margen, pues también depende del concepto que utilicemos. Sí creo que la norma, como apelación al sujeto, queda infringida por la tentativa acabada, es decir, que ahí lo que había que infringir ya se ha infringido y luego el que se produzca o no el resultado puede depender de factores que nada tengan que ver con la conducta del sujeto. Ahora, eso no quiere decir de ningún modo que el desvalor del hecho sea el mismo en el caso en que una persona se muere que en el que no se muere, pero la conducta en caso de que se muera y de que no se muera puede ser exactamente la misma. 

    Entonces creo que hay dos dimensiones distintas del injusto. Yo creo que Mir en los últimos años también ha avanzado en esta línea y expresa cosas que a mí me parecen ampliamente compartibles: si entendemos por la dimensión de antijuricidad la dimensión de lesión, si la muerte es objetivamente imputable a la conducta será algo más que si sólo hay una conducta; y esto tiene una significación social también, porque no es lo mismo que te atropellen a tu hijo y lo maten que estén a punto de atropellarlo. Pero la conducta puede ser exactamente igual si en el último momento una persona ajena saca una mano y salva al niño del coche o hay un médico en el lugar que lo salva y si no, no hubiera podido sobrevivir. En estos casos el significado social no es el mismo pero la conducta puede ser exactamente la misma, el nivel de infracción de la norma puede ser el mismo aunque el significado del hecho no lo sea. ¿Eso significaría que si queremos ser muy racionales el resultado carecería de importancia? Pues seguramente sí, pero la sociedad no tiene por qué ser tan hiperracional.

    JB: Y además está la cuestión procesal, que creo que tiene la mayor importancia desde el punto de vista de lo que resulta razonable en la práctica, porque es muy difícil probar una conducta que no se manifiesta en hechos permanentes y porque parece deseable que las reglas dicten las soluciones para una generalidad de casos.

    JS: Ése es un problema adicional, pero imaginemos que podemos probar la conducta, que por ejemplo A y B reciben un disparo en el mismo sitio y B salva la vida exclusivamente porque dio la causalidad que un cardiólogo con conocimientos y habilidad excepcionales estaba de visita en la ciudad. La pregunta es ¿tenemos que atenuar obligatoriamente la responsabilidad en el caso en que el médico le salva la vida a la víctima de forma excepcional y absolutamente imprevisible? Tengo mis dudas de que haya que atenuar necesariamente, pero también comprendo que sea mayor la disposición a atender a otras razones y suavizar la respuesta penal en los casos en que no hay un muerto. Ahora bien, cuando el bien jurídico que está en juego no es la vida esto se desdibuja radicalmente. Pondría el ejemplo de la estafa: en las estafas el desvalor del resultado se desdibuja mucho, porque la propia idea de perjuicio y de peligro de perjuicio a menudo se confunden, de modo que, cuando no hay perjuicio patrimonial, parece mucho más arbitraria la atenuación de la estafa, un delito por otra parte tan interesante y dinámico.

    Así que en los delitos contra la vida, si no hay finalmente ningún muerto comprendo que la sociedad responda con la atenuación. Pero creo que ello responde más a un factor de valoración de elementos del contexto de las conductas que a que la conducta no sea la misma. Insisto: el hecho es distinto, la conducta puede ser exactamente la misma. Desde el punto de vista de la lesividad tiene sentido este juego de una mayor o menor incriminación; pero si hiciéramos un análisis puro de la conducta, veríamos que en uno y en otro caso ésta ha sido exactamente la misma. Aquello que dependía del control de sujeto en ambos casos se ha hecho por igual. Valorar la no producción del resultado en un caso está muy bien, pero debe tenerse muy claro de todas maneras que aquello que el sujeto controlaba lo hizo igual en un caso como en el otro.

    JB: ¿No le parece que hay un punto de apriorismo en esto? Quiero decir que, si desde el principio a lo que se le da importancia es a la conducta en sí, lógicamente la constatación obvia de que, en ocasiones, de dos conductas idénticas se puede derivar tanto el delito consumado como la tentativa va a llevar a la conclusión de que el comportamiento es lo relevante, y no el resultado. Pero no creo que el argumento sirva para resolver dónde radica la contrariedad a la norma, si en lo que el sujeto hace, o en el daño o el riesgo que el sujeto produce o desencadena.  

    JS: Bueno, yo creo que la norma desvalora las dos cosas. Lo que me parece cuestionable es que la norma pueda valorar autónomamente fenómenos que no dependen de la propia organización del sujeto. Por ejemplo, aquí estamos valorando para atenuar un dato que no depende para nada ni del contenido de la conducta del sujeto ni de una intervención que él pueda controlar, sino que depende de un azar en sentido estricto. Tengo que matizar que no suscribo la idea de que el resultado dependa normalmente del azar, pero en un caso límite como éste, que un señor salve o no salve la vida dependiendo de que haya un médico excepcional al lado es un factor que difícilmente puede cambiar el juicio que nosotros vayamos a hacer de la conducta, dado que el que no se haya producido la muerte nada tiene que ver con la voluntad del sujeto. Esto no quiere decir que eso no sea relevante pero digamos que a mí me costaría trabajo asignar a ese factor una disminución del grado de infracción de la norma. Probablemente podría decir que no ha causado tanto daño en un caso como en otro (es evidente) pero lo que no puedo decir es que, en mi opinión, en un caso haya habido menos infracción que en el otro.

  Con lo que se plantea cómo conjugar todo esto. Mir lo hace distinguiendo entre antinormatividad y antijuricidad objetiva. Es una posibilidad, pero yo diría más bien que la antijuricidad objetiva seguramente no es la penal, que la antijuricidad objetiva es la causación de un daño y que ésta es antijuricidad civil. Tendería a ver las cosas desde esos dos puntos de vista.

    En todo caso, es necesario quitarle trascendencia a esta discusión pues aquí de lo que estamos hablando fundamentalmente es de si la tentativa acabada debe atenuarse. En mi opinión lo más acertado es la atenuación facultativa, pues la atenuación obligatoria no se corresponde con la realidad de los casos, sobre todo en delitos como la estafa y tantos otros de los que podríamos hablar. Y pocas consecuencias más; la cuestión se acaba convirtiendo en una piedra de toque para confirmación las ideas básicas de cada concepción.

    JB: No obstante, hay otros sectores de la Teoría del Delito donde se abren dudas, al menos para mí, sobre la solución que provee una concepción personal del injusto. En concreto, en materia de participación: ¿a título de qué se hace responder al partícipe que ha intervenido en un hecho que no es antijurídico con respecto a su autor porque no resulta personalmente injusto? Si, en cambio, en el partícipe sí concurren los elementos personales del injusto, o bien declaramos impune su conducta o bien apreciamos un injusto particular del partícipe desvinculado del hecho del autor. En cualquier caso, se llegaría a una solución distinta de la accesoriedad limitada, que permite resolver estos casos de forma sencilla y razonable cuando se admite que el injusto existe al margen de la actitud personalmente contraria a la norma.

    JS: Evidentemente, cuanto más elementos se introducen en la antijuricidad, más se puede complicar por falta de algunos de esos elementos la posibilidad de la sanción accesoria al partícipe. Precisamente porque las cosas son así, lo discutible a lo mejor es la concepción clásica de la autoría y la participación vinculadas a aportaciones concebidas en términos naturalísticos o en términos muy formales. Quiero decir que a estas tesis se ha solido enfrentar una concepción crecientemente normativa de la autoría, en el marco de la cual seguramente algunos de estos supuestos se podrían resolver como casos de autoría.

    JB: Pero hay otros casos en los que esto no sería posible, debido a que la propia naturaleza de la aportación (su escasa entidad, por ejemplo) de uno de los intervinientes impide que se pueda considerar razonablemente como autoría.

    JS: Esto nos conduce a otro problema -por seguir encadenando cuestiones- porque ¿qué es lo determinante de la posición del autor? Claro, la posición de autor, de ser entendida en términos objetivo-formales, a ser entendida desde la perspectiva de la teoría del dominio del hecho, a entender incluso más allá, desde un punto de vista estrictamente normativo, que autor es al final el personaje más significativo, porque en realidad no hay ya una distinción cualitativa entre autoría y participación, sino que todos son intervinientes en el mismo hecho y por lo tanto al final es una cuestión puramente relativa la de determinar, de todos los intervinientes en el hecho, cuál es el autor. En un caso en el que hay un sujeto que tiene un plus muy importante de conocimiento con respecto a los demás, una teoría normativa de la autoría seguramente no tiene dificultades para calificarlo de autoría.

    Pero en todo caso es cierto que hay un problema, pues a medida que se carga la antijuridicidad de elementos está claro que hay una serie de consecuencias sistemáticas de la antijuridicidad que son revisables. Por eso la teoría del injusto personal siempre tuvo la tentación de fundamentar el injusto del partícipe autónomamente (por ejemplo el libro de Lüderssen), porque efectivamente parecía lo más razonable que el partícipe lesionara su propia norma y que el autor lesionara su propia norma, cada uno por su cuenta. De este modo, quedaría fuera la accesoriedad. A mi juicio, esa línea también ha quedado desplazada porque se veían problemas de correspondencia con la realidad. La realidad es que hay una configuración conjunta del hecho: no está el autor por un lado y los partícipes por otro, sino que entre todos lo construyen. Ahora, si todos ellos lo configuran, la decisión de cuál de ellos es el que más aporta a la construcción del hecho es algo que todavía no viene determinado y puede resultar que una aportación que a priori parezca mínima, en el contexto global del hecho en el que ésta se organiza, sea la aportación fundamental y yo creo que ahí los plus de información eventualmente pueden ser muy significativos.

    JB: Otra cuestión que me gustaría plantearle es la de la aplicación práctica de los sistemas. El principal problema que le veo a los modernos desarrollos de la teoría jurídica del delito es que los avances en términos de coherencia y racionalidad que se consiguen en la mayor parte de los sectores de la dogmática (aunque hay lagunas, a mi juicio, como en materia de participación o incluso el intento de expulsar del sistema la causalidad reduciéndola a la condicio sine qua non, esto es, a casi nada, pero éste sí que es otro tema) van acompañados de un aumento muy notable de la confusión. Me parece que el sistema neoclásico es mucho más adecuado para la práctica de los Tribunales, es mucho más simple y más fácil de comprender y de aplicar por los propios jueces. Pienso que un valor de los sistemas jurídicos también viene constituido por la claridad y por la facilidad de aplicación, salvo que uno dé el salto y tenga el Derecho no como objeto principal de estudio, sino como referente circunstancial.

    JS: Creo que cuando hablamos de sistema hay que hablar de dos niveles. Por un lado, el sistema entendido como un instrumento para la aplicación ordenada del Derecho. La diferencia entre una concepción sistemática o no de la teoría de delito o del Derecho Penal es que la aplicación puede ser mucho más ordenada con un sistema estructurado que con uno que no lo es, como el anglosajón por ejemplo. Por otro lado, el sistema como aproximación cognoscitiva a una determinada realidad, en este caso el hecho delictivo, que admite perspectivas muy distintas; a medida en que se va entrando en más detalles sobre ese fenómeno que es el delito, realmente cuesta más reconstruir el sistema. Efectivamente, el sistema clásico es un muy claro y fácil de aplicar y precisamente por eso en la práctica se sigue aplicando con alguna corrección. En Alemania la doctrina dominante mantiene una sistemática más o menos neoclásica, aunque algunos incluyen el dolo en el tipo subjetivo, en el tipo de injusto.

    Pero también creo que, desde el punto de vista del conocimiento del delito como realidad normativa, las aportaciones que se han producido en los últimos 60 años han sido realmente muy importantes. ¿Que esto va acompañado de una complejidad extraordinaria? Sí. En este momento explicarle lo que ha ocurrido en los años 80 y 90 en la teoría del delito a un profano o a un juez que acabó la carrera en el año 75 es muy difícil, pero una cosa es la investigación y otra la docencia y la aplicación del Derecho. Ningún físico le explicaría a los ingenieros lo mismo que él está estudiando en física de partículas o sobre la resistencia de materiales, por ejemplo. Esto es, el problema del Derecho Penal es que todavía creemos que el alumno tiene que saber lo mismo que se está investigando en ese momento como trabajo experimental sujeto a modificaciones. 

    Valoro muy positivamente todas las modificaciones sistemáticas que se están produciendo. Las de Jakobs están aún pendientes de valoración, pero por ejemplo todo el trabajo de Roxin en las categorías de la culpabilidad o del dolo es muy importante. Ahora, que con todo esto se ha perdido esa claridad muy gráfica que tenía el sistema neoclásico y que lo ha complicado, pues sí, lo que pasa es que evidentemente a medida que se avanza todo se va complicando.  La pregunta es ¿el sistema de la teoría del delito postneoclásico o incluso postfinalista –pues la inclusión del dolo en el tipo de injusto ya se ha asimilado- está en condiciones de ser aplicado de forma acabada por los tribunales? Tengo mis dudas, porque seguramente no está acabado. El postfinalismo incorporó esa idea de la inclusión del dolo en el tipo subjetivo pero por lo demás dejó el sistema intacto básicamente, no tocó mucho más. Entonces, todo lo que han hecho las sistemáticas postfinalistas, ¿está listo para ser aplicado? Yo creo que todavía no. No olvidemos que la sistemática neoclásica empieza prácticamente de forma coetánea a von Liszt y tuvo un período de maduración desde 1890 a 1930. El postfinalismo lleva como mucho 20 años.

    JB: Por lo demás, es difícil identificar las teorías.

    JS: Hay muchas teorías, están unas sobre otras. Yo creo que si me preguntaran ¿cuál es el sistema postfinalista? ¿cuál es el sistema normativista del delito? Pues hay muchos y ninguno de ellos todavía se ha impuesto ni siquiera entre los que se autodenominan normativistas. Por eso digo que estamos en un momento en el que seguramente las sistemáticas postfinalistas todavían no han adquirido la suficiente contrastación como para ser explicadas a un juez ni a un alumno. Pero eso no me desanima en cuanto a que haya que seguir trabajando en ellas. Frente al esquema neoclásico, lo que se puede añadir hoy por hoy es mucha más complicación.

    JB: Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español no es raro encontrar sentencias con esa orientación, lo que produce resoluciones muy irregulares, así como a veces cierta sensación de perplejidad entre los prácticos del Derecho.

    JS: Es que es muy razonable que alguien que tenga determinado punto de vista lo ponga a prueba permanentemente para ver su capacidad de prestación en casos concretos. A mí me resultaría muy difícil dar clase en segundo curso y renunciar a explicar las cosas de una determinada manera, aun siendo consciente de que si ese mismo alumno cogiera el libro de Mezger y se lo leyera le parecería muy fácil y gráfico, muy natural. Yo creo que aquí estamos ante la gran dualidad que ya se plantea en von Liszt acerca de si el sistema de la teoría del delito tiene que cumplir una función didáctica o científica. Él se inclina finalmente por decir que tiene una función didáctica y lo científico lo reserva a la Política Criminal y la Criminología. Como ya dijo Gimbernat, si el sistema lo entendemos en términos didácticos, puede explicarse de varias maneras y seguramente todas ellas sean buenas. Pero si entendemos el sistema como método científico de aproximación a la teoría del delito, ahí todo es distinto.

    No creo que haya ningún sistema normativista acabado en este momento. La prueba es que Jakobs, el autor que más ha aspirado a un sistema muy acabado, coherente y cerrado (porque Roxin nunca aspiró a eso, al contrario) sigue escribiendo y cambiando en cada artículo cosas que decía en la segunda edición de su Tratado.

    JB: Tendrá que ver con esta diferencia de enfoque la oposición entre la línea clara de Roxin y las complejidades, a veces incluso esotéricas, de Jakobs.

    JS: Hay personalidades distintas y también, en efecto, pretensiones distintas. Roxin nunca ha pretendido hacer un sistema nuevo sino sencillamente darle al sistema más o menos clásico -no hay que olvidar que Roxin se formó en el neoclasicismo- un carácter más viable, más flexible, para adecuarlo a su método que siempre ha sido el de inducción y sistematización a partir de casos concretos. Jakobs sí pretende hacer un sistema absolutamente nuevo, en cuanto a su contenido o aproximación a todos los problemas y en cuanto al lenguaje, pues aunque él no es básicamente funcionalista, sí toma todo el lenguaje del funcionalismo. Entonces, hay una doble dificultad: primero porque utiliza un lenguaje totalmente nuevo, que a mí no me causa rechazo como a otros autores como Mir, sino que me parece que a veces es muy afortunado y capta la esencia siendo incluso gráfico -otras veces no-. Como cualquier lenguaje nuevo, es difícil de aprender. En todo caso, debe repararse en que resulta nuevo sólo para nosotros, porque en Sociología lleva ya casi cincuenta años dando buenos resultados. Ésta es una dificultad de adaptación a la que uno puede plegarse o no. Y luego está el problema del contenido, porque es un sistema que pretende ser muy cerrado, que tiene muchas novedades en cuanto a su estructuración, que pretende centrarse de una manera sustancial en la noción de deber, cuando nosotros venimos de una tradición justo la contraria, basada en el derecho subjetivo y el bien jurídico, pero nunca el deber. De modo que le dan la vuelta a la tortilla y cuesta entrar. A todos nos cuesta y nos sigue costando leer a Jakobs. Todo eso tiene que ver con la vocación hegeliana de hacer un sistema que lo explique todo.

    No voy a negar, porque es evidente, que es más difícil leer a Jakobs que a Roxin, pero me parece que el esfuerzo vale la pena. He pasado seguramente fases de mayor entusiasmo que ahora, sobre todo debido a la cuestión de la filosofía de la persona de la que hablamos antes pero, a pesar de todo, Jakobs es un autor que me interesa muchísimo y sinceramente creo es quien tiene más cosas que decir hoy por hoy. Sería una tontería decir que es el mejor penalista del mundo, pero sí que seguramente es la persona que en nuestro ámbito de cultura tiene más cosas que ofrecer a discusión. Está desempeñando en cierto modo un papel parecido al que tuvo Welzel entre los treinta y los sesenta, del que es verdad que ha quedado poco al fin y al cabo: una modificación sistemática y, aparte de esto, prácticamente toda su concepción y casi todas sus teorías han sido rechazadas. Seguramente a Jakobs le pasará lo mismo, pues no es presumible que se produzca una nueva mayoría científica, pero sí que me parece que de Jakobs algo va a quedar.

PALABRAS CLAVES: derecho penal, política criminal, delitos, penas, criminología

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: veintisiete de diciembre de 2000