SUMARIO:

I. Introducción.

II. La naturaleza jurídica de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos: referencia a las diversas elaboraciones doctrinales.

III. Presupuestos constitucionales para la delimitación de la Administración Pública como objeto de tutela.

IV. Idiosincrasia de la Administración en el seno de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales: concepción de la organización administrativa como ente de intermediación de las relaciones sociales.

V. El procedimiento administrativo como bien jurídico-penal. 

VI. Técnica legal a utilizar en la construcción de delitos procedimentales.

VII. Conclusiones.

I. Introducción.

    La tipicidad de los delitos de los funcionarios públicos aparece "recortada" por una constelación de elementos conceptuales aportados por el Derecho administrativo, el sector del ordenamiento jurídico que define en primera instancia los criterios de legitimidad de la acción estatal. Entre dichos elementos se cuenta la voluntad aquiescente del administrado, ocasional presupuesto -según enseña la dogmática clásica- de la existencia o eficacia de las decisiones unilaterales imperativas de la Administración (1). El consentimiento del titular del domicilio, por ejemplo, convierte la ejecución de una diligencia de entrada y registro no respaldada por resolución judicial alguna en un acto plenamente respetuoso con la legalidad vigente, desprovisto de relevancia jurídico-penal, tal y como declaran los artículos 18.2 CE y 545 LECrim. y refrenda el artículo 534. 1 CP. Las posibilidades teóricas de un consentimiento desprovisto de base legal -sustitutivo de una autorización de intervención estatal- en la técnica conceptual de los delitos contra la Administración Pública han recibido, sin embargo, escasa atención por parte de la literatura penal española, que no por parte de la alemana (2).
    En efecto, ésta ha venido defendiendo pacíficamente su admisibilidad en aquellos supuestos en los que el tipo en cuestión presupone, expresamente o con arreglo a su naturaleza, que el autor actúa invito laeso, contra o sin la voluntad del lesionado. Un consentimiento otorgado por compasión con la situación de penuria económica del sujeto activo determinaría, así, la atipicidad de la conducta de exceso en la recaudación de impuestos, honorarios u otras contribuciones para una caja pública (' 353 StGB), al representar la voluntad contraria del particular -según una primera corriente de opinión (3)- una característica típica no escrita vertida en los conceptos expresivos del objeto material del delito, o requerir dichos tipos -en un segundo planteamiento (4)-, la existencia de una suerte de ficción o simulación en la imposición de la carga económica.
    La institución del "consentimiento justificante" presenta ya otros perfiles. Tradicionalmente, su recepción y examen en este ámbito han poseído el sentido de completar o matizar una de las más extendidas clasificaciones de que son objeto los grupos delictivos de la Parte Especial, la que atiende a la titularidad -individual o colectiva- de los bienes e intereses que protegen. "Algunos bienes jurídicos -dirá Weigend sobre este punto(5)- suponen intereses inmediatos de la comunidad constituida en Estado, como por ejemplo... una Administración Pública que también en su apariencia externa se conduzca exclusivamente con arreglo a criterios objetivos. Naturalmente a estos bienes también subyacen como beneficiarios en último término las personas individuales, pero resultan tan lejanamente afectadas que con perfecto derecho podrían caracterizarse como bienes de la comunidad, sobre los que un individuo nunca podría disponer eficazmente". Siguiendo esta línea de pensamiento, en los delitos de los funcionarios dicha voluntad aquiescente permanecería desvinculada del perjuicio esencial provocado por el abuso del cargo, por la desviación del órgano estatal de los fines que tenía legalmente encomendados (6). Esa es la razón -recuerda Maurach (7)- por la cual también comete prevaricación judicial el juez que, en anuencia con el demandado, dicta una sentencia que ampara jurídicamente una ejecución crediticia "aparente" o "ficticia".
    Ahora bien, no debe perderse de vista que, en tanto construcción dogmática, el consentimiento a los delitos contra la Administración Pública entronca directamente con la vigencia de ciertos principios constitucionales del Estado de Derecho, y que en esa medida ofrece una lectura sustancialmente más compleja. Como tempranamente percibieron Hirsch y Wagner, en un sistema jurídico en el que las conductas permitidas o autorizadas a los agentes de la Administración vienen exclusivamente las determinadas por el Derecho público no puede haber espacio para un consentimiento justificante. Contra la disponibilidad de los ciudadanos sobre las agresiones a los derechos fundamentales producidas en sus relaciones jurídicas con el Estado hablarían ya, pues, el principio constitucional de adecuación a Derecho de la actividad administrativa (art. 20. 3 GG) y la consiguiente exigencia de apoderamiento legal para las mismas (8). De forma aislada, Cobo del Rosal / Vives Antón se hacen eco de este argumento en la literatura penal española (9). 
    Esa apelación a la máxima de la reserva de ley al fin de exigir un estricto aval legal para el consentimiento conoce, ciertamente, detractores. Amelung, en particular, ha indicado que si la Constitución alemana únicamente pone en relación la obligación de reserva de ley general con las agresiones producidas en la esfera jurídica de los ciudadanos, y de acuerdo con la mejor doctrina iuspublicista el concepto de agresión presenta un momento o componente coactivo, aquélla no podrá no decaer ante la existencia de un consentimiento atribuido de manera realmente voluntaria por el perjudicado (10). Frente a ello cabe apuntar, no obstante, que en el ordenamiento jurídico español el régimen de previo apoderamiento legal afecta a la totalidad de las actuaciones de la Administración Pública dotadas de eficacia ablatoria, esto es, con virtualidad para incidir con efectos limitativos o extintivos en cualquiera de las situaciones jurídicas que integran la esfera de libertad de los sujetos privados o públicos. Esa es la interpretación que mejor conviene a las previsiones de nuestro texto constitucional, cuyo artículo 53. 1 dispone -al aludir a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del T. I-, que "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades". En este mismo orden de cosas, la exigencia de ley habilitante para legitimar las intromisiones administrativas en los restantes se halla en consonancia con la protección que la propia Constitución dispensa al derecho al "libre desarrollo de la personalidad" (art. 10. 1), según se ha argumentado por Santamaría Pastor (11). 
    La controvertida naturaleza jurídica de los delitos contra la Administración Pública está llamada a introducir elementos de "distorsión" en el plan de análisis hasta aquí expuesto. Deducir, sin más, la inapreciabilidad del consentimiento justificante del carácter colectivo, social o estatal del bien jurídico común a tales figuras no puede dejar de suscitar reservas cuando para la concreción del mismo se recurre a conceptos como la "confianza pública en la pureza u objetividad del ejercicio del cargo", tal y como puede leerse en Maurach o Weigend (12), o la "pureza del cargo", que son los términos en los que se expresan Geppert o Tiedemann (13). Siempre quedará abierta la cuestión de si semejantes intereses -carentes de una precisa referencia normativa- resisten la aplicación de la regla crítica que le es inmanente. De hecho, cabe imaginar supuestos en que un delito del cargo individual y socialmente consentido, tolerado, no sólo no reduce de facto la capacidad prestacional y el rendimiento del trabajo de los órganos estatales, sino que incluso los aumenta de forma manifiesta. Puede recordarse aquí la extendida visión de la corrupción administrativa como un fenómeno "beneficioso" para el mercado, puesto que, al permitir el alzamiento de las trabas establecidas por el intervencionismo estatal, permite a las fuerzas que operan en su seno expresarse libremente (14). 
    Pero además, concluir -y argumentar a partir de- la compatibilidad o incompatibilidad del poder de disposición de los particulares eventualmente afectados con la naturaleza (colectiva, institucional, comunitaria) del bien jurídico tutelado presupone una precisa definición de éste. Y, desde luego, puede razonablemente dudarse de la idoneidad de las referencias anteriormente reproducidas para describir un objeto de protección penal apto para reflejar el ingente material legislativo de las figuras que integran el estatuto penal de la Administración Pública. Situados en esta perspectiva, parece claro que esa unánime apreciación sobre la inviabilidad y los insalvables obstáculos que se oponen a un hipotético consentimiento a un delito del cargo no puede ser "incondicionalmente" compartida, ni siquiera con la mirada puesta en aquellas figuras que -con toda seguridad- protegen intereses exclusivamente públicos, como la prevaricación o el cohecho.
    También es posible contestar, en segundo lugar, la opinión de que sólo a costa de malinterpretar el sentido del principio de reserva de ley cabría dotar de relevancia al consentimiento del ofendido por delitos del cargo. En ese plano, integran éstos, es verdad, una realidad normativa que se resiste a ser abarcada por la idea del consentimiento justificante. En el Estado de Derecho la voluntad de un particular nunca puede reemplazar a la de la mayoría parlamentaria democráticamente legitimada. Salta a la vista, con todo, que si los "límites al consentimiento" sirven para configurar los ámbitos de responsabilidad penal, sistemáticamente constituyen "sólo" un posterius a la configuración del injusto mismo. En otros términos, el consentimiento podría excluir la antijuridicidad si el delito en cuestión reclama, junto con la lesión simultánea del bien jurídico comunitario, la de otro bien jurídico individuales y disponible que, de acuerdo con su ratio, debe considerarse prevalente sobre aquél. Esta línea de trabajo, la de verificar su relevancia y viabilidad sobre la base de la combinación de fines de protección individuales y supraindividuales identificable en buena parte de las figuras del grupo, ha sido recientemente reivindicada por autores como Marini o Roxin, quienes combaten la tendencia de la jurisprudencia y doctrina tradicionales a rechazar automáticamente la eficacia del consentimiento en relación con aquellas figuras contra la colectividad cuyas consecuencias afectan igualmente a personas individuales (15). Y en ella se ubica también la notable aportación de Amelung, a cuyo juicio en la exégesis tradicional de los delitos del cargo "pluriofensivos" se ha procedido a una ponderación difusa, vaga, de los intereses en concurso, que respondería en última instancia a consideraciones autoritarias no justificadas ni justificables a la luz de los presupuestos de la intervención penal en el Estado Social y Democrático de Derecho (16).
    En aplicación lineal de ese modelo, Amelung excluye, por ejemplo, la posibilidad de un consentimiento eficaz en el subgrupo de los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración de Justicia, de los '' 343, 344 y 345 StGB. Se trataría de prescripciones que garantizarían, con prioridad sobre los singulares derechos de las víctimas, la juridicidad de los procedimientos penales, en cuya preservación -enfatiza- el Estado debe insistir para salvaguardar su identidad, su esencia de Estado de Derecho (17). Las prohibiciones de la persecución de personas no culpables y de la ejecución de penas ilegales ('' 344 y 345 StGB) se extenderían también, por ello, al funcionario que, mediante cooperaciones colusivas con un particular, crean una suerte de "farsa" de justicia penal. De acuerdo con su planteamiento, en tales hipótesis deberían simplemente aplicarse las sanciones  previstas para la ejecución en grado de tentativa, ya que el abandono de los intereses individuales por su titular produciría, si no la atipicidad, sí un déficit en la ejecución del tipo, impidiendo la realización de su injusto integral (18). No obstante, y con la mirada puesta en el contenido del ' 345 StGB, Amelung llega a proponer la exclusión de la punibilidad para las denominadas "intervenciones de crisis", en las que necesidades de prevención especial aconsejarían valorar positivamente las peticiones de una nueva -ilegal, típica- ejecución de la pena por parte de presos ya excarcelados (19).
    Para Amelung, el consentimiento del ofendido sería viable, de acuerdo con sus fundamentos generales, cuando existiese una relación de "interdependencia fáctico-funcional" entre el bien jurídico de los delitos de los funcionarios en el ejercicio del cargo y los intereses privados de los ciudadanos, esto es, cuando la protección penal especial de aquél se justificase exclusivamente en su trascendencia para la protección de intereses individuales (20). Ello se verificaría en los delitos que protegen secretos privados, reunidos fundamentalmente en los '' 354 StGB, por lo que atiende al secreto postal y de telecomunicación, y 355 StGB, relativo al secreto fiscal (21); así como en punto a la violación de los secretos del servicio del ' 353 b StGB, cuando el interés público concurrente radique precisamente en la tutela de un secreto de titularidad exclusivamente privada (22). En estos supuestos, en la medida en que la existencia del bien jurídico individual dependería íntegramente de la voluntad de los particulares titulares del secreto, éstos podrían consentir en que se prescindiese de las correspondientes medidas de protección penal, independientemente de que con ello se estuviese impidiendo ya la realización de alguna de las características del tipo, concretamente la del peligro "para importantes intereses públicos" del ' 353 b (23).
    En lo tocante a los delitos de abusos sexuales sobre presos, detenidos y partícipes en procedimientos penales y penitenciarios ('' 174 a 11 y 174 b StGB), en cambio, Amelung indica que la eficacia del consentimiento únicamente se compadecería bien con la idea del legislador cuando trajese consigo la exclusión del elemento típico del "abuso", ya que en ambas figuras los intereses individuales se hallarían en relación de alternatividad con el bien jurídico de la confianza pública en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia y de las instituciones que pueden privar legalmente de libertad a los ciudadanos (24). Ese sería el caso, en el marco del ' 174 a StGB, de un contacto sexual no basado sobre una situación de dependencia ni sobre la ablación de los derechos de libertad sexual de los presos. El "abuso" típico del ' 174 b StGB resultaría excluído, por su parte, cuando el consentimiento del perjudicado no viniese motivado por la pendencia del procedimiento (25). 
    La tarea de poner de relieve de modo sistemático los límites entre el consentimiento apreciable y no apreciable en el campo de los delitos del cargo se implica, por lo tanto, con una de las cuestiones fundamentales del grupo, la del esclarecimiento de la relación en que se hallan en su seno la protección de la Administración Pública y la de los intereses individuales de los administrados. Los supuestos en que Amelung reconoce al particular la posición de sujeto pasivo y, consecuentemente, la defensa y disponibilidad del bien protegido, coinciden con aquéllos en los que entre el bien jurídico representado por la propia Administración y los intereses de los ciudadanos afectados por el acto realizado por el funcionario se puede fijar una relación funcional, instrumental, en definitiva, una verdadera derivación de los bienes estatales y sociales de los que son propios del individuo. De esta forma, lo que le lleva a afirmar la improcedencia de recurrir a las vías de protección penales para sancionar menoscabos o perturbaciones de derechos individuales puestos en práctica con la voluntad del afectado es, en último extremo, la convicción de que no existen diferencias relevantes entre su configuración y la de los clásicos casos de consentimiento, centrados en el plano objetivo en la anuencia con la lesión-destrucción de un bien individual. Y ello porque -en su concepción- la obligación garantista, prestacional, de la Administración Pública decaería si el titular del interés individual renunciase a él y no debiesen entrar en juego, de acuerdo con el ámbito de tutela trazado por el tipo, intereses de otras personas o de la sociedad merecedores de específica consideración. Esa misma combinación de las vertientes de afectación individual y social del delito, por el contrario, nunca permitiría excluir el castigo cuando el bien supraindividual (titularidad de la sociedad o del Estado) no consistiese ya en un mero instrumento para la satisfacción de los bienes individuales, sino en un cauce o medio para componer los conflictos de los ciudadanos y dar cumplimiento a sus exigencias y pretensiones jurídicas. 
    La clarificación del contenido y de la ubicación dogmática del consentimiento está llamada a operar, así, una suerte de efecto inductivo (y en todo caso, beneficioso, provechoso) sobre la problemática del fundamento y estructura de los delitos del cargo, toda vez que la explicación para una posible ampliación del ámbito de aplicación de dicha institución a estos supuestos legales habrá de buscarse en razones de exclusiva técnica jurídica. El del consentimiento deviene, ante todo, pues, un "problema" de exégesis lógico-deductiva de los tipos, a afrontar con arreglo a dos criterios normativos. En primer lugar, y al tratarse de un acto estrictamente personal a través del que se manifiesta la libertad de decisión individual, deberá identificarse al sujeto del que ha de proceder : el titular del bien jurídico, aquél que sufre la ofensa esencial para la subsistencia del delito. Ello nos obliga, sin embargo, en segundo lugar, a dilucidar la ratio última de la intervención del Derecho penal en este ámbito, a precisar si el conjunto de derechos e intereses sobre los que inciden de modo fundamental las conductas delictivas es jurídicamente referible a la comunidad o al individuo. Para ello, el intérprete deberá descubrir los criterios empleados por el legislador a la hora de modular la tutela de los diversos bienes jurídicos en juego, guiándose por las indicaciones que ofrecen los tipos correspondientes. Esta forma de proceder debe mantenerse con independencia de que el tratamiento del problema en este plano (el de la técnica de incriminación elegida, seleccionada) pueda llegar a convertirse en un subterfugio para atribuir relevancia justificante al comportamiento del ofendido más allá de lo que el ordenamiento jurídico extrapenal permite.
    La doctrina penal española ha empeñado esfuerzos y complejas elaboraciones para concluir que la nuda lesión de un deber del servicio sin perjuicio alguno para los intereses de los ciudadanos no podría servir para apoyar una sentencia de condena penal por delitos del cargo (26). Con toda seguridad, el desarrollo del llamado "Estado social", la creación de una Administración intervencionista, voluminosa y diversificada, plantean nuevas exigencias al Derecho penal. En el epicentro del actual sistema administrativo se sitúan la producción y prestación de servicios, la actividad contractual y concertada de la Administración Pública, que ha respondido a las reivindicaciones sociales de mayor eficiencia flexibilizando sus formas de actuación, buscando y procurándose espacios de decisión discrecional y, sobre todo, mostrando sus preferencias por el diálogo y la negociación con el administrado antes que por el acto de autoridad (27). La aparición de fórmulas legales de resolución de conflictos alternativas al recurso judicial y no basadas, al menos exclusivamente, sobre la interpretación y aplicación de las reglas jurídicas, constituye la mejor prueba de todo ello (28). En suma, y sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que una revisión de la categoría conceptual que nos ocupa constituye momento obligado en la construcción dogmática del Derecho penal de la Administración Pública de nuestros días.

 II. La naturaleza jurídica de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos: referencia a las diversas elaboraciones doctrinales.

    Razones técnicas y político-criminales avalan la consideración de la naturaleza jurídica como cuestión prioritaria en cualquier estudio sobre los delitos contra la Administración Pública. Como en punto a cualquier otra clase de infracciones, el bien jurídico se configura, desde luego, como el núcleo central de su injusto típico, constituyendo, en su función hermenéutico-teleológica, el referente básico para la delimitación del alcance y sentido de los tipos y de los elementos objetivos y subjetivos que los integran. Hay que reconocer, sin embargo, que el hallazgo de un concepto que permita articular un discurso racional en este ámbito, dotado de suficientes elementos de generalidad y contrastabilidad, parece hurtar con las propiedades "especiales" de una materia penetrada, como apuntaba Von Liszt (29), por las transformaciones sufridas por la organización y composición de las instituciones políticas y administrativas del Estado. La polémica sobre la sujeción de la empresa pública al estatuto penal "ordinario" de la Administración puede servir para ilustrar su situación de "permanente pendencia2 de una decisión legislativa que afronte, de modo global y preciso, las importantes cuestiones interpretativas que suscita la confluencia en el ámbito complejo de esta disciplina de diversas e incluso contradictorias necesidades de tutela. 
    En otro sentido, conviene recordar que nos movemos en uno de los sectores de la Parte Especial en los que, por antonomasia, se expresa esa "peligrosa tendencia que posee todo Estado social a hipertrofiar el Derecho penal a través de una administrativización de sus contenidos de tutela" de la que habla Mir Puig (30), puesto que sobre la organización y el control de las actividades públicas inciden también otras ramas del ordenamiento jurídico, muy señaladamente el Derecho administrativo sancionador. El bien jurídico se muestra, también en esta vertiente, como el instrumento idóneo para poner de manifiesto las lagunas y deficiencias existentes en la regulación vigente, esto es, para clarificar los mecanismos definitorios de la criminalidad (31).
    Los conceptos que la literatura penal sugiere para definir ese fundamento "primario" de la represión de los delitos contra la Administración Pública suelen acompañarse de numerosas objeciones, pero es paradójicamente su imprecisión -el tratarse de valores tan etéreos que resultan inconcretables y, por lo tanto, incapaces de constreñir el alcance de la ley- la que constituye lugar común en la mayoría las exposiciones al uso. Tan es así que Torío López ha podido escribir que las distintas opiniones parecen más bien meras "reorientaciones semánticas o lingüísticas de la materia" que dejan intacta, imprejuzgada, la cuestión de si realmente se está aquí en presencia de un bien jurídico único y determinable (32). Si la hipótesis esencial de una política criminal clara, controlable y orientada a la persona es el respeto de la vocación de ultima ratio del Derecho penal, hay que resignarse a aceptar que las propuestas presentadas hasta el presente no han posibilitado proceso de alguno de "refundación" o "desincriminación". Ninguna se ha mostrado operativa a la hora de aportar un concepto material de bien jurídico lo suficientemente concreto y riguroso como para que pueda establecerse con certeza, por vía de deducción lógica, cuál deba ser el catálogo de delitos a incluir en la categoría. 
    Frente al parecer de autores como Cramer , Jescheck o Tröndle / Fischer (33), la mayoría de la doctrina española, alemana e italiana y un sector muy representativo de la alemana sostiene y fundamenta la existencia de un objeto de tutela común a todos los delitos contra la Administración Pública. De la mano de un nuevo enfoque metodológico, la literatura moderna ha abandonado definitivamente el pensamiento del "Derecho penal de posición", en un proceso de "dinamización" de la tutela especialmente impulsado por los autores alemanes. El análisis detallado de las descripciones típicas ha hecho posible, en efecto, la transformación -nominal, dogmática y político-criminal de estas figuras- de delitos "cometidos por un funcionario" en delitos realizados "en el ejercicio de un cargo público", y la reducción a una cierta unidad, con ello, de su contenido de injusto (34). En ellas, escribe Maurach (35), puede identificarse fácilmente un interés común, "que no sólo mantiene su valor propio junto al bien jurídico del delito base, sino que en muchas ocasiones asume incluso la dirección dogmática". Ya más recientemente, la consolidación de estas premisas interpretativas ha permitido afirmar a Dedes que las dificultades para la determinación del bien jurídico del grupo no se derivan de la contraposición entre "delitos de posición" y "delitos del cargo", sino exclusivamente del hecho de que en el Capítulo 29 del Código penal alemán se contienen conductas no pertenecientes ni a uno ni a otro sistema, en la medida en que reclaman como sujetos activos a particulares, a personas ajenas a la función pública (36).
    La existencia de estos delitos no se justificará ya, pues, ni en el fortalecimiento de principios deontológicos relacionados con la "ética" del cargo, ni en la necesidad de reforzar el prestigio o la dignidad de los órganos administrativos, ni, por supuesto, en la exigencia de deslindar debidamente los ámbitos de actuación de los distintos poderes públicos. Todos estos "valores" se consideran reminiscencias de concepciones ideológicas y políticas desfasadas, incapaces de expresar exigencias "reales" de tutela. El bien jurídico se proyecta, por el contrario, hacia el cargo, hacia la corrección de su ejercicio frente a las irregularidades, extralimitaciones o perturbaciones protagonizadas por sus titulares. El rasgo distintivo -esencial- de su estructura se descubre en un abuso de la autoridad, de la posición privilegiada o de los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo público; y en un abuso especialmente grave, además, en la medida en que se trata de "instrumentos" que han sido confiados y puestos a disposición -legalmente, o de acuerdo con la organización interna del servicio- del sujeto (37). Son, en definitiva, delitos contra la "función pública" realizados  por quienes se hallan en disposición de atacarla desde dentro, cuando actúan desde su interior (38). Ese es su denominador común en el terreno de la ofensividad, la verdadera razón de su punibilidad. 
    Continuando con el trabajo doctrinal desarrollado en Alemania, esa idea del mantenimiento de un aparato funcionarial con capacidad de actuación, como interés categorial o genérico, ha cristalizado en dos bienes jurídicos específicos, que la bibliografía presenta de modo alternativo o conjunto. Una primera opinión opta por subrayar la idea de la confianza de la ciudadanía en la fiabilidad de los aparatos administrativos como elemento indispensable, desde una perspectiva sociológico-sistemática, para su eficaz funcionamiento (39). En otras ocasiones, la alusión se hace -más ampliamente- al ejercicio de las facultades concedidas por el Estado al empleado público como instrumentos de garantía de un desarrollo legal del poder público.
    La concepción que concreta el perjuicio producido por estos supuestos legales en la pérdida de confianza en la  "pureza" o integridad del ejercicio de los cargos públicos apela al papel de aquélla en tanto instrumento de legitimación del Estado de Derecho y presupuesto de su propia capacidad funcional (40). La aceptación o receptividad de las decisiones administrativas por parte del "público" se ve a todas luces facilitada cuando aquéllas proceden de sujetos escrupulosamente respetuosos en sus actuaciones con determinados estándar normativos (41). Más allá de ello, puede afirmarse incluso que la posibilidad de citar ante un tribunal penal a los agentes de la Administración para que acrediten la observancia de la ley y del Derecho en sus actividades materiales y jurídicas es uno de los dispositivos más efectivos para conseguir el fortalecimiento de la "relación fiduciaria" entre los gobernados y los gobernantes (42). No da la impresión, sin embargo, de que el desvalor real de los abusos de los funcionarios públicos pueda captarse simplemente con ayuda de esta idea. De entrada, cabría poner en duda la misma idoneidad del factor "confianza" en orden a alcanzar un "impecable" funcionamiento de la Administración. La confianza "ciega" de un entorno social desconocedor de los niveles de corrupción o convenientemente "adoctrinado" a través de los medios de comunicación social puede servir a la consolidación de un sistema administrativo opaco, opuesto a la transparencia, a la imparcialidad y a la sumisión a la ley que -con arreglo a la Constitución- deben informar todas las actuaciones de la Administración Pública (43). Y, en cambio, si dicha confianza se concibe como secuela de un "adecuado" (a saber, legal, imparcial, ajustado a Derecho) desenvolvimiento de las acciones administrativas, sólo podría resultar perjudicada cuando la conducta del cargo no se acomodase a los cánones constitucionales, esto es, cuando fuese antijurídica por atentar contra "otro" bien jurídico-penal, del que por ello, en palabras de Amelung (44), siempre aparecería como accesoria. En otro sentido, la noción de confianza no proporciona una imagen descriptiva, "agotadora", coherente con la seguridad jurídica, del bien jurídico; su excesiva vaguedad hace de ella un concepto formal, incapaz de justificar diferencias sistemáticas o valorativas entre ésta y cualquier otra clase de delitos.
    Concluyendo sobre este punto, qué duda cabe de que la ruptura de la relación fiduciaria entre los aparatos de poder y los administrados pervierte los mismos fundamentos del sistema democrático, y de que la corrupción y la partitocracia contribuyen a minar dicha relación "en nombre de un uso formal y abusivo del argumento electoral" (45). Pero como ocurre con otros coeficientes (v. gr. la pérdida de incentivos en las actividades de participación social y política, la generación de economías alternativas), el rol técnico que le corresponde a la "desconfianza" del administrado en el ámbito de los delitos de los funcionarios es el de indicio o síntoma de su dañosidad social, esto es, de elemento complementario al bien jurídico que debe desplegar toda su eficacia en el terreno de la argumentación político-criminal, a la hora de evaluar la necesidad de tipificar determinados comportamientos (46).
    Distanciándose expresamente de la tesis de Maurach, Blei vinculó el desvalor de todas las formas de la delincuencia "de la función" a los vicios en que pudieran incurrir los representantes del Estado en sus acciones futuras. A su entender, estos delitos aspiran a garantizar la "pureza del ejercicio del cargo", entendiendo por tal el interés objetivo en un ordenado desarrollo de los los cargos públicos, el interés en que de los mismos no se derive -por consecuencia de la inserción de un propósito criminal determinado- ninguna clase de hechos lesivos o peligrosos (47). Tiedemann, entre otros autores, suscribe esta interpretación (48), cuyos antecedentes se remontan -según indica el propio Blei- a Von Liszt / Schmidt y a su caracterización de los "hechos penales en el cargo" como "amenazas para la buena marcha de la Administración del Estado" (49). 
    La doctrina contemporánea, empero, excluye la posibilidad de que la "pureza" de la función encierre un verdadero bien jurídico-penal, indicando que su ofensa es, en realidad, consecuencia de la de bienes de mayor consistencia y precisión. En esta línea, y entre los propios autores alemanes, Wagner ha puesto de manifiesto que la pureza carece de otro sentido que no sea el de la adecuación a Derecho del ejercicio del cargo, el de la vigencia del principio de legalidad de la actividad administrativa (50). En Italia, Pagliaro ha escrito que para revestir a dicho concepto de una mayor "sinteticidad dogmática" sería necesario someterlo a un proceso de depuración, esto es, realizar "ulteriores especificaciones" del mismo (51); y Stile que la tutela de la Administración Pública no puede justificarse en un instrumento que, aunque ofendido por "cualquier delito de los funcionarios públicos", carece de virtualidad para delimitar el radio de cada una de las normas del grupo, para clarificar sus recíprocas relaciones o para distinguir los ilícitos penales de las faltas disciplinarias (52). En España, el debate ha tomado una orientación similar, conviniendo autores como Cugat Mauri y Morales García en destacar la abstracción, la inmaterialidad y el discutible significado axiológico de la idea (53). En el fondo, todas estas reflexiones revelan que ésta y otras fórmulas parecidas ("corrección", "ejemplaridad") vienen a presuponer tácitamente como dado algo que todavía está por demostrarse : que tales referencias proporcionan puntos de apoyo significativos para la formación del concepto material (político-criminal) y dogmático "delito de funcionario". 
    La opinión prevalente en España e Italia defiende, por el contrario, que si bien una orientación "objetivo-funcional" permite considerar como interés común a estos tipos el intachable desempeño de la función pública, resulta imprescindible poner en conexión su estudio con el modelo de Estado constitucionalmente definido (el Estado social y democrático de derecho). Con ello, la referencia para la construcción del grupo se sitúa en aquellos valores-fines a los que -de acuerdo con las previsiones constitucionales- debe tender la Administración Pública, y en los valores-medios que -nuevamente en el marco de la Ley Fundamental- deben ser predispuestos a su consecución (54). En este planteamiento, sintetiza Asúa Batarrita, la legitimidad de la tutela penal de la Administración se desprende de su carácter de institución esencial para la coexistencia pacífica dentro del dinamismo de la vida social, de sujeto "garante de condiciones de disfrute de derechos, y de ordenación armónica de intereses contrapuestos de acuerdo con la ley" (55). Pese a las deficiencias técnicas y a los múltiples problemas de aplicación de la regulación vigente, la doctrina mayoritaria reivindica así la pretensión del legislador penal de entender la "corrección" de las funciones actividades desde la perspectiva del contenido de las prestaciones generadas por el Estado social y democrático de derecho, de sus finalidades y, sobre todo, de los beneficios que las mismas deparan a aquél a quien el principio democrático convierte en verdadero titular del interés público" : el administrado (56). Por esta vía, la Administración Pública se afianza como un auténtico bien jurídico material, protegido única y exclusivamente en tanto en cuanto sirve con arreglo a unos determinados parámetros (los "supraprincipios" constitucionales por los que su organización y actividad se encuentran íntegramente penetradas y condicionadas) los intereses generales de toda la ciudadanía. López Garrido / García Arán ven en la propia rúbrica del Título XIX CP la plasmación de esta idea rectora (57). 
    Esta aproximación constitucional a los delitos del cargo goza de importantes avales normativos y político-criminales. Se trata, ante todo, de una opción interpretativa refrendada por la Exposición de Motivos de la LPC de 1992. "La Constitución de 1978 -reza- alumbra un nuevo concepto de Administración sometida a la ley y al derecho, acorde con la expresión democrática popular. La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos, y la responsabilidad política del Gobierno en cuanto que es responsable de dirigirla". Por ello -prosigue- la Administración y su régimen jurídico deben sufrir los necesarios ajustes y reformas "para integrarse en la sociedad a la que sirve como el instrumento que promueve las condiciones para que los derechos constitucionales del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos". En otro sentido, conviene recordar que los criterios y valores que integran el estatuto constitucional de la Administración vienen afirmados con carácter preceptivo -no meramente programático-, lo que lejos de hacer perder estabilidad al concepto de bien jurídico, hace posible el desenvolvimiento de su función crítica. Junto a esta capacidad para constreñir el alcance de la ley ordinaria, asimismo suele destacarse positivamente que, en la medida en que los principios seleccionados por la Carta Magna constituyen cánones normativos externos a la Administración Pública, representan un criterio altamente utilizable en sede de diferenciación entre ilícito penal y disciplinario, al inducir a reservar éste para los incumplimientos o transgresiones de pautas de organización marcadas por la propia Administración o por el legislador ordinario que no lleguen a traducirse en un perjuicio de dimensión externa, esto es, en la lesión o puesta en peligro de bienes de relevancia constitucional distintos de la funcionalidad interna del cargo desempeñado por el sujeto (58). 
    El procedimiento de exégesis de ese objeto de tutela ("la Administración Pública") viene marcado por el empleo de un criterio puramente objetivo -atento a las concretas funciones ejercidas-, en detrimento del de la cualificación abstracta del sujeto de la actividad (criterio subjetivo). Como indica Bricola, si bien la crisis del principio de separación de poderes en su sentido clásico hace lícito dudar de una atribución exclusiva de las funciones legislativa, jurisdiccional o administrativa, parece claro que sobre el plano de la actividad las mismas se evidencian distintas -cualquiera que sea el órgano que las desarrolle-, presentando cauces y modos de exteriorización diferentes, "y a la diversidad de actividad no puede no corresponder una diversidad de fines a alcanzar y, consecuentemente, de valores a tutelar" (59). Al mismo tiempo que permite sintetizar en la idea de "servicio a los intereses generales" la nota definitoria esencial a la totalidad de la actividad pública del Estado de nuestros días, la perspectiva constitucional impone, pues, una reagrupación de los bienes jurídicos en juego con arreglo a las características o cualidades predicables de la Administración Pública, del Poder Judicial y de las actividades política y legislativa (60). En definitiva, el bien jurídico común a los delitos contra la Administración Pública no sería otro que la realización de sus actividades prestacionales según los valores fijados por la Constitución como especiales y exclusivos de la función administrativa stricto sensu.
    Para la doctrina española, el punto de partida lógico y material del conjunto normativo del Título XIX del CP se halla, en consecuencia, en el estatuto constitucional de la Administración Pública, explicitado en el art. 103.1 del Texto Fundamental ("La Administración sirve con objetividad los intereses generales", y actúa "con sometimiento pleno a la ley y al derecho", de acuerdo con los "principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación"). A la luz de este marco normativo, la mayoría de los autores remiten la esencia común a todas estas infracciones a la idea de "servicio", para proponer acto seguido -juzgando por los esquemas con arreglo a los que se expresan las distintas conductas delictivas- una especificación de aquéllo en lo que consiste y del modo en qué se perturba en cada supuesto (61). Según otras opiniones, en cambio, el bien categorial vendría integrado : a) por la eficacia, entendida como capacidad de prestación y/o de garantía de los servicios públicos (62), prevista, además de en el 103. 1, en los arts. 3. 1 y 4. 1 d) LRJAP; b) por la "objetividad" en la sumisión al interés general (63), directiva derivada del principio básico de "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" del art. 9. 3 CE; c) por la imparcialidad como condición personal de cumplimiento de la objetividad (64), cuya trascendencia viene subrayada por el art. 103. 3 al ordenar que la ley reguladora del estatuto de los funcionarios públicos recoja "las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones"; o, finalmente, d) por los "intereses generales" que la Administración está obligada a cuidar y perseguir en virtud de la cláusula de habilitación contenida en el art. 103. 1 (65). 
    En Italia, la literatura ha localizado un referente de rango constitucional suficientemente preciso en el art. 97. 11 de la Constitución, a tenor del que "los órganos públicos se organizan según disposiciones legales de modo que sean asegurados el buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración". Ambos principios han sido objeto de exhaustiva clarificación por Bricola, Tagliarini y Rampioni, quienes coinciden en señalar que ofenderían el buen funcionamiento todas las conductas delictivas que obstaculizasen la eficiencia de la Administración, esto es, que frustrasen la capacidad de perseguir los fines legalmente asignados a la misma, así como aquéllas que se sustanciasen en un ejercicio abusivo de los poderes y de las cualidades conexas al ejercicio de la función o en un abuso de los bienes patrimoniales y recursos de titularidad pública (66). Si en vez de eso, la función pública no se ejecutase en modo tal que permitiese distribuir equitativamente entre los ciudadanos las utilidades y sacrificios derivados de la acción administrativa, lo que se lesionaría sería el bien jurídico de la imparcialidad (67). Las aportaciones posteriores se han orientado en esta misma dirección. Las propuestas de Angioni (68) -que conceptúa el "buen funcionamiento" como bien jurídico de nivel constitucional pero no tutelable penalmente- y Stortoni (69) -que ve en la garantía de la legalidad la ratio de la disciplina penal del grupo- no han alcanzado apenas eco.

III. Presupuestos constitucionales para la delimitación de la Administración Pública como objeto de tutela.  

    Llegados a este punto se hace preciso realizar ya algunas observaciones. Comenzamos con la concepción que hace converger estos delitos bajo el reclamo a los principios que, de acuerdo con el orden material del poder público administrativo establecido por la Constitución, pueden aislarse como "propios" o "específicos" de la acción de la Administración Pública, con independencia de las diferentes formas que revista o adopte (actividad de imperium, actividad de gestión económico-patrimonial y actividad prestacional). Como se ha visto, sus propios partidarios asumen pacíficamente que la mera alusión a la "función pública" resulta excesivamente genérica como para poder concretar el ámbito de los tipos penales, que dan entrada a conductas muy diferentes entre sí, aptas para poner en peligro -con toda seguridad- diversas facetas o vertientes de aquélla. Situado, entonces, frente a una simple directiva interpretativa cuya única utilidad y finalidad parece ser la de dejar sentadas las coordenadas en que ha de desarrollarse la investigación sobre el bien jurídico protegido por cada delito o grupo de delitos, al intérprete no le restará sino preguntarse si en punto a estos delitos es técnicamente posible mantenerse en el respeto a los principios científico-valorativos que informan la clasificación de los grupos de infracciones de la Parte Especial del Código penal (70).
    Pero hemos visto también cómo algunas voces en la doctrina española intentan el camino de la reunificación del grupo en torno al parámetro de valoración jurídica de las actividades administrativas que, en cada caso, estiman esencial o prioritario. Esta posición de base parece en disposición de captar con mayor exactitud la esencia de estos delitos, pero las diferenciaciones de tipo cualitativo y cuantitativo de que debe seguirse si se quiere evitar una -insostenible- "infravaloración" de los elementos constitutivos de cada uno de ellos terminarán por privarla de consistencia. Sin ánimo de exhaustividad, reflejaremos a continuación aquellos asertos que conforman los planteamientos más extendidos en la doctrina iuspublicista y que, a nuestro juicio, arrojan definitivamente luz sobre la idoneidad de estos principios con vistas a integrar el objeto y la finalidad propios de las figuras del Título XIX. 
    Detengámonos, en primer lugar, en la condición de la Administración como sujeto vinculado a la satisfacción del interés general y caracterizado su gestión objetivo-jurídica. Si el interés general es una de las pautas que utiliza el constituyente para organizar y revestir de  legitimidad a las actuaciones públicas, está claro que toda actuación presidida por los criterios personales y omnímodos de los titulares de los órganos administrativos -por definición, las actuaciones con fin delictivo- deviene radicalmente ilegítima (71). Lo que, quizá, no ha ponderado suficientemente la literatura penal es que, si se parte de la premisa de que lo que da contenido material propio a los delitos del cargo es la desviación de las funciones públicas de los fines establecidos por el ordenamiento jurídico, en todo proceso penal que verse sobre estas figuras el juez habrá de determinar cuáles son aquéllos, determinación que no resultará precisamente sencilla (72). Como explica Sáinz Moreno, si el cauce "natural" de expresión de lo que la sociedad entiende por el bien común -y la única admisible en el marco de una democracia representativa- es la legislación, en la mayoría de los casos ésta se limita a encomendar a la Administración la realización de una valoración del mismo, bien directamente ("mediante fórmulas en las que se remite a lo que conviene o perjudica al interés público"), bien indirectamente ("mediante la atribución de la potestad de decidir discrecionalmente") (73). El "interés general" representa, de esta forma, "un concepto formalizador de un bien jurídico global, abstracto y formal", a través del que pretende expresarse condensadamente "el bien jurídico -sustantivo y concreto- merecedor de protección en cada caso y en el curso del proceso de desarrollo, integración y aplicación del ordenamiento jurídico" que la Administración Pública lleva a cabo (74); un fin para cuya definición deberá tomar en consideración tanto los intereses secundarios concurrentes (públicos o privados), como todos aquéllos que se incluyen en el radio de acción de la propia noción de "interés general" : el de cada ámbito de decisión de cada uno de los ordenamientos particulares que resultan de la organización territorial del Estado y el del conjunto de todos los espacios de decisión articulados por y desde la Constitución y el ordenamiento jurídico general (75).
    Volvamos la mirada ahora a los supraprincipios constitucionales de la actividad administrativa. Si para ellos pueden y deben reclamarse espacios científicos propios, independientes, no parece que modelos tan claramente diferenciados de delincuencia como los que muestra el grupo puedan hacerse acreedores de una interpretación unitaria, al menos, bajo el perfil de la objetividad jurídica. Otra clase de razonamiento pugnaría con la naturaleza fragmentaria del Derecho penal, teniendo en cuenta que la connotación de todos los abusos de la función pública en términos de parcialidad, de ilegalidad o de ineficacia sólo sería posible a costa de una cierta difuminación o flexibilización de los conceptos de referencia, en suma, de un "vaciamiento" de sus contenidos reales de valor (76). La función crítico-interpretativa del bien jurídico resultaría perjudicada por la genericidad de los criterios manejados, y el intérprete se arriesgaría nuevamente a abrir el campo de las sanciones penales a comportamientos que podrían ser adecuadamente resueltos por otras ramas del ordenamiento jurídico. Veámoslo con algunos ejemplos.
    En modo alguno podría considerarse casual y sí sumamente significativo que a lo largo del Título XIX del CP español estuviese presente y aflorase la preocupación del legislador penal por garantizar la eficacia de la acción de los poderes públicos, como exigencia de materialización, en la realidad de los hechos, de los fines u objetivos a que dicha acción sirve. El Estado actual, marcado por el sello de la "sociabilidad", tiene el deber de proporcionar a la ciudadanía cauces técnicos para defenderse ante una Administración arbitraria, "pero debe prever también instrumentos para estimular a la Administración a actuar" (77). En la eficacia se expresa, así, la vigencia del Estado social en el ámbito jurídico-administrativo, condición que implica -escribe Parejo Alfonso- "un hecho capital: la perspectiva propia y única válida es la del ciudadano, la de la colectividad administrada como destinataria de los servicios públicos" (78). En su esfera de aplicación, de hecho, "ceden todo protagonismo las exigencias propias de la Administración como poder público (sujeto dotado de imperium, de privilegios exorbitantes) en favor de la condición radicalmente vicaria y servicial de dicha Administración", como "instrumento justificado sólo en la (objetiva) eficaz gestión del interés general" (79). Indudablemente, lato sensu entendida, la delincuencia funcionarial afecta con especial intensidad a la acción estatal de ejecución del ordenamiento y de configuración de las condiciones de vida social. Pero, como principio jurídico de alcance general, la eficacia en nuestra Constitución juega -como resalta el propio Parejo (80)- en la esfera administrativa puramente externa, la de las relaciones ad extra de la Administración, de modo que difícilmente podría ser asumido como objeto de tutela de uno de los delitos más emblemáticos del grupo, el de desobediencia, cuya formulación normativa se asienta sobre la lesión de la jerarquía como criterio instrumental e intraorganizativo, siendo completamente ajena al tipo del artículo 410. 1 CP la perturbación de cualquier otra clase de organización administrativa.
    A través de la apelación a la "objetividad o imparcialidad", por su parte, se tratará de fijar normativamente un bien jurídico consistente -según la mejor doctrina iuspublicista- en la privación a la Administración de toda capacidad para generar una racionalidad independiente de la jurídica, o sea, de la que se traduce en la "realización del Derecho desde y mediante el Derecho" (81). Así perfilada, la imparcialidad proporciona una ayuda ciertamente modesta sobre el plano de la reconstrucción hermenéutica de los delitos del cargo. De hecho, sólo permitiría orientar la interpretación de aquellas figuras cuyo espacio de punición se explica y define sobre la base de una interferencia claramente personal o privada en la actividad del operador público, de aquéllas cuya tipicidad reclama un empleo de las potestades administrativas idóneo para alterar la par condicio civium. Habrá de convenirse, por ejemplo, en que la punibilidad de los delitos de prevaricación (art. 404 CP), abandono colectivo de servicio público (art. 409 CP) o infidelidad en la custodia de documentos (art. 413 CP) no puede recavarse directamente del peligro que representan para el derecho a la igualdad de la ciudadanía frente a la Administración Pública y a sus representantes, puesto que su consumación no requiere -ni como momento finalístico ni objetivo- la ilegítima realización de intereses privados bajo la forma de ventajas o perjuicios.
    Pero por encima de estas consideraciones sobresale todavía otra. Y es que, más allá de las dificultades interpretativas que -sin duda- traen consigo los diversos principios y valores superiores que la fórmula del Estado social y democrático de derecho reserva para la Administración, la labor de ponderación entre aquéllos a los que la misma remite no parece autorizar a ninguna operación de jerarquización (82). El constituyente ha resuelto que las cláusulas del "Estado social", del "Estado democrático" y del "Estado de derecho" obliguen de modo simultáneo y sin diferencias de rango o validez (83); y es deber de cualquier operador jurídico, "ya sea el legislador, el Gobierno, la Administración, los Tribunales y aun los intérpretes privados", encontrar en cada supuesto concreto "un punto de equilibrio entre todos ellos" (84). Como precipitado técnico de aquella fórmula compleja, la definición que el artículo 103. 1 proporciona de la Administración Pública da entrada a distintos momentos lógicos, incluidos en la unidad conceptual que entre todos forman y sólo susceptibles de valoración -y empleo, utilización- independiente en tanto en cuanto ello no se oponga a lo que resulta del conjunto (85). La Administración Pública es, en suma, cada uno de esos rasgos distintivos que invoca la doctrina penal (imparcial, legal, eficaz, servidora), pero no es ninguno de ellos si no se la analiza en función de los restantes. Sánchez Morón expresa muy gráficamente esta idea cuando escribe que la noción de Administración Pública válida para el derecho público de nuestros días, la que resulta del concepto de Estado social y democrático de derecho, no atiende a un criterio orgánico, ni a su relación con la ley, ni mucho menos al dato subjetivo y formal de la personalidad jurídica, sino a su dimensión institucional y finalista : "es, pues, aquella institución pública que se singulariza (y se legitima) por su función de servicio (con objetividad) de los intereses generales" (86). De esta definición constitucional debe partir hoy en día la construcción dogmática del Derecho penal de la función pública, pues son dichos caracteres los que legitiman la atribución a la Administración del conjunto de poderes, facultades y prerrogativas de Derecho público que están en la base de la ejecución de las conductas delictivas en el cargo.
    Las aproximaciones constitucionales que estamos considerando se limitan, en definitiva, a proporcionar una descripción meramente empírica -si se permite la expresión- del objeto de tutela : la Administración Pública. Las críticas negativas que aquí les dirigimos no se alimentan, pues, de los presupuestos ideológicos de los que parten, sino de su limitada operatividad a la hora de ofrecer una precisa interpretación de los elementos típicos de cada uno de los delitos (87). Las definiciones propuestas no van -nuevamente- más allá de proporcionar criterios abstractos, inservibles tanto para circunscribir correctamente los ámbitos de las singulares normas incriminatorias, como para clarificar las relaciones concursales existentes entre las distintas figuras. Es verdad que un proceso de concreción desarrollado en más fases podría dotar de operatividad dogmática a dichas indicaciones, pero con ello resultarían ya sustancialmente alterados los términos con arreglo a los que se conduce el debate. Dicho de otra forma, una vez reconocidas las virtudes del argumento constitucional, lo que habrá que constatar es si con ayuda del mismo es posible identificar un referente político-criminal y dogmático que sirva para generar la agrupación, que permita captar la esencia de todos y cada uno de los tipos sin necesidad de recurrir a la formulación de ulteriores bienes jurídicos. Para ello, el intérprete deberá trabajar con conceptos que, además de poseer el necesario coeficiente de certeza, le permitan controlar los fenómenos de crisis de la propia racionalidad de la disciplina motivados por su demostrada potencialidad expansiva, al ser plenamente abarcable por el dolo del autor y permitir calibrar la entidad de la ofensa. Las investigaciones sobre los intereses ofendidos por los delitos del cargo no pueden, por lo tanto, entenderse agotadas.

IV. Idiosincrasia de la Administración en el seno de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales: concepción de la organización administrativa como ente de intermediación de las relaciones sociales.   

    En un sistema político que adopta como fundamento "la dignidad de la persona y los derechos individuales que le son inherentes" (art. 10. 1 CE), parece imprescindible conceptuar  todos los bienes jurídicos colectivos, supraindividuales o macrosociales como entidades de naturaleza "instrumental"  preordenadas a la realización de bienes o intereses individuales de la máxima relevancia (88). En el caso de la Administración Pública, la propia Constitución obliga, desde su indiscutible primacía jurídica, a situar el centro de atención del Derecho penal en los procesos o actividades que aquélla debe llevar a la práctica "para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas" (art. 9. 2). Esta es la única interpretación que permite cohonestar los tradicionales "delitos del cargo" con el esquema de fines de un Estado cuya legitimidad dimana de su capacidad para incidir en la vida social y garantizar en ella -como señala Rudolphi- "una configuración justa e igualitaria de las relaciones humanas" (89).
    Aceptar el carácter dinámico-funcional del bien jurídico "Administración Pública" conlleva diversas consecuencias de orden dogmático y político-criminal. Si su tutela penal es "instrumental" con respecto a la de los bienes jurídicos "finales", los de la persona humana, deberá ser a todos los ciudadanos -sin distinción- a quienes deba atribuírseles la condición de sujetos pasivos del delito, al verse dañados en sus aspiraciones sobre un desarrollo de la función pública escrupulosamente respetuoso con los criterios y principios constitucionales (90). Marx ejemplifica muy gráficamente este razonamiento cuando escribe que el concepto de bien supraindividual bascula en torno a la relación entre las estructuras necesarias para la autorrealización personal de los individuos y todos y cada uno de los miembros de la organización social del Estado (91). 
    Pero un concepto "personalista" de bien jurídico obliga también a un entendimiento social-normativo de los bienes supraindividuales. En un Estado social y democrático de derecho los bienes colectivos deben surgir de la propia estructura social y, más concretamente, del sistema de relaciones macrosociales existente en ella (92), y deben apoyarse sobre categorías empíricas que alcancen a expresar la idea que les sirve de fundamento : el tratarse de presupuestos o condiciones  para la protección y el desenvolvimiento de los bienes individuales. Lo que "no sólo permite sino que incluso obliga" a dispensar tutela penal a la Administración Pública es -como indica Silva Sánchez siguiendo a Hassemer (93)- el dato de que la persona es un ser esencialmente social, que únicamente puede proteger y hacer efectivos sus intereses en el seno de la sociedad y de sus instituciones. Parafraseando a Rudolphi, diríamos que es valiosa y merecedora de protección jurídico-penal en la medida en que la función que le compete forma parte de la estructura social, y es, al propio tiempo, un presupuesto imprescindible "para la vida en común próspera de individuos libres del Estado" (94). En esta línea, contrastar las previsiones que el Código penal destina a los delitos que nos ocupan con las propiedades y características que la Administración presenta en tanto cuerpo social o ente de intermediación de relaciones sociales aparece como un instrumento fundamental con vistas a controlar la aplicación práctica de aquéllas y, sobre todo, a valorar su idoneidad para lograr los objetivos que deben perseguir. Conducir -siquiera someramente- la investigación sobre el bien jurídico del grupo de los delitos del cargo por estos derroteros puede ser, por ello, de gran utilidad.  
    Los sociólogos definen la organización administrativa, en sentido amplio, como aquella parte de la organización social encargada de realizar de un modo constante las funciones constrictivas y directivas necesarias para la consecución de fines públicos (95). El concepto sociológico de institución la presenta, así, como un sistema organizado de relaciones sociales que incluye valores y procedimientos comunes, y que satisface necesidades básicas de la sociedad (96). En esta definición básica, esos "valores comunes" se refieren a ideas y metas compartidas, mientras que los "procedimientos comunes" equivalen a pautas reglamentadas de comportamiento, y el "sistema de relaciones" a la red de roles y status a través de los que las personas llevan a cabo sus comportamientos (97).
    Todos estos factores suministran pautas de conducta a los actores sociales, lo que significa tanto como que ejercen -sin distinción de rango o grado- un verdadero papel socializador (98). Quienes desde la literatura penal han preconizado una lectura institucional de los delitos de los delitos del cargo han venido mostrándose partidarios, sin embargo, de reservar a la intervención en este ámbito la finalidad específica de eliminar los peligros de desmoronamiento o caída de la institución misma (la Administración Pública) mediante el reforzamiento del conjunto de comportamientos expresados en códigos formales y del cuerpo de tradiciones, expectativas y rutinas que dan contenido al rol institucional (el rol de agente del Estado) (99). 
    El que las esferas públicas y privadas deban permanecer escrupulosamente separadas, de forma que los funcionarios no permitan que las relaciones personales influyan en sus acciones, es, en efecto, uno de los valores generales que se institucionalizan en el rol de funcionario público (100); y va de suyo que dicho rol sólo podrá ser desempeñado con éxito por quienes hayan interiorizado las actitudes y comportamientos correspondientes -también- a ese valor. Pero ni la lógica de la prevención, ni la lógica utilitarista de la reducción de la violencia estatal podrían legitimar el recurso a las conminaciones y sanciones penales ante cualquier fracaso del proceso de socialización en este terreno. Como indica Münch, la ideología de un Estado libre de dominio personal representa una pauta normativa cuya "supervivencia exitosa" no viene determinada ni única ni siquiera principalmente por su imposición mediante la movilización del poder, sino por el arraigo que tenga en la tradición del universo vital de la burocracia y por su adaptación a experiencias de aprendizaje, intereses y cálculos de utilidad situacionalmente cambiantes (101). De hecho, y al fin de desarticular la llamada "buropatología", la ciencia de la Administración ha venido apostando por un abanico de estrategias y técnicas que van desde la justa aplicación del "complemento de productividad" como compensación económica, hasta la creación de grupos de trabajo autodirigidos, pasando por estrategias motivadoras como dar a los trabajadores una mejor participación en la forma de decisiones, delegar responsabilidades en ellos, o enriquecer su trabajo (102).
    Si parece evidente que buena parte de los problemas de "motivación" o de estímulo individual en los esquemas de trabajo de la Administración Pública podrían solventarse mejor mediante incentivos -menos molestos, más eficaces- que mediante sanciones (103), la intervención del Derecho penal carecería de sentido en términos de necesidad. De perseguir dicho objetivo, los delitos de los funcionarios contra la Administración deberían ceder ante la existencia de instancias de control social que provocarían un menor grado de sufrimiento a la sociedad en su conjunto y cuya implantación traería consigo, con toda seguridad, efectos preventivos, ya no sólo comparables, sino claramente superiores a los suyos. 
    La teoría de los bienes jurídicos supraindividuales anteriormente expuesta refuerza estas conclusiones. Con arreglo a ella, de lege ferenda, la técnica de tutela seleccionada por el legislador habrá de permitir identificar en los ciudadanos a los receptores del perjuicio esencial para la subsistencia de todos y cada uno de los modelos de delincuencia contra la Administración Pública. Dicha técnica se compadece bien únicamente con aquellas concepciones sociológicas que presentan a la Administración Pública como una entidad "en movimiento", como una institución "viva" caracterizada, como indica Quermonne (104), por la idea de obra o empresa que anima su funcionamiento y por la adhesión o el consentimiento implícito que suscita entre los ciudadanos llamados a beneficiarse de sus actividades. Con vistas a justificar la naturaleza del Derecho penal de la función pública como medio de control social orientado al individuo, el intérprete deberá interesarse, pues, por aquel componente del concepto de institución que le permite dar cuenta de su actividad y finalidades y evaluar sus repercusiones sobre el ámbito vital de los ciudadanos. Los delitos del cargo se revelan, así, como medios de aseguramiento de ciertos procedimientos de actuación administrativa : de aquéllos que, hallándose sometidos a un constante peligro de infracción, repercuten directa o indirectamente sobre derechos e intereses individuales.
 

V. El procedimiento administrativo como bien jurídico-penal.

    Sintetizando lo hasta aquí concluido, dos son los criterios "técnicos" que deben presidir la interpretación de los delitos contra la Administración Pública. En primer lugar, su  estandarización será únicamente posible en la medida en que la idea que la anime pueda ponerse en una relación positiva con el concepto jurídico-penal de bien jurídico colectivo y con el arsenal de argumentos que pueden extraerse del mismo. Pero además, en segundo lugar, cualquier discurso sobre su ratio debe adoptar como premisa la recepción de los principios y máximas mencionados en el art. 103. 1 CE por todos y cada uno de los tipos del grupo. Ello no significa, naturalmente, que las características y estructura típicas de cada figura no permitan una ulterior selección o particularización de aquéllos para acentuar la tutela de uno u otro aspecto de la función pública; lo concluido hasta este momento autoriza a exigir, sin embargo, que dicha tarea no se abra a argumentos de contraposición, exclusión o alternatividad, sino, a lo sumo, de preponderancia o sobrepeso.  
    Hace ya algunos años Bustos Ramírez apuntó una línea de trabajo que, a pesar de haber pasado relativamente desapercibida a la doctrina española, puede proporcionar, a la luz de las consideraciones desarrolladas, una idea general acerca de la forma en la que el legislador penal protege el estatuto constitucional de la Administración Pública. Subrayando la naturaleza institucional del bien jurídico protegido en los delitos del Título VII del CP de 1973, Bustos señalaba que "no serviría de nada el reconocimiento de la libertad de la persona... si la autoridad pudiese proceder de cualquier manera, en forma injusta o arbitraria o a causa de beneficios o promesas económicas" (105). En su opinión, lo que realmente pretendía preservar el legislador penal español con ellos era, de esta forma, "el ejercicio debido o correcto de la función administrativa, que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema, y que consiste en dar vías procedimentales para que todos y cada uno de los miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses" (106). 
    En apoyo de este punto de vista, Bustos esgrimía argumentos de carácter únicamente teleológico. Interesa notar, sin embargo, que su propuesta viene a converger con la promovida -desde otros ámbitos de la disciplina- por un sector de la doctina italiana al tratar de ofrecer un modelo o esquema ideal de tipificación de los delitos dirigidos contra las instituciones u organizaciones sociales. Así, para Mantovani la idoneidad de la Administración Pública para erigirse en objeto de la tutela penal viene siempre condicionada a su capacidad para ser objeto de "ofensa", para resultar jurídicamente agredida (107). Consideraciones teleológicas, dogmáticas y garantistas aconsejarían, pues, poner en relación todos los abusos que puedan producirse en este terreno con cada una de las entidades que componen dicho "denominador abstracto", o sea, con los actos procedentes de los órganos administrativos o con los "procedimientos singulares" (108). Angioni retoma y desarrolla esta idea, reconociéndole viabilidad formal en el Derecho positivo. Como bienes dinámico-funcionales -escribe (109)- las Administraciones Pública y de Justicia adquieren la condición de bienes jurídico-penales sólo cuando las agresiones dirigidas contra sus actividades institucionales y procedimientos administrativos y judiciales comportan conjuntamente (o como consecuencia mediata) la ofensa de bienes individuales finales. Recurriendo a un ejemplo, el test sobre la relevancia jurídico-penal de una simulación de delito, por ejemplo, debería confirmar de esta forma que, debido a la pérdida de tiempo ocasionada a los órganos encargados de la investigación, todos los individuos implicados en los procesos retrasados o entorpecido han resultado mediata pero efectivamente perjudicados por la ficción (110). En caso contrario, carecería de las propiedades materiales que distinguen a los injustos penales.
    Ésta es la óptica en la que se ubica el presente trabajo. Si de lo que se trata es de captar en el análisis de estas normas una dirección de ataque unitaria que exprese la vigencia de los criterios técnicos de los que hemos venido hablando, deberá volverse la mirada hacia los procedimientos por los que discurren los asuntos encomendados a la Administración y a los que incumbe, de forma inmediata, la misión de asegurar que en su funcionamiento cotidiano aquélla responde a las exigencias y requerimientos que el Texto Fundamental le dirige (111). En un desarrollo de los procedimientos de gestión administrativa ajustado a los cánones constitucionales se cifra, pues, el denominador común de los delitos del cargo, cuya naturaleza "procedimental" se justifica, además, sobre el plano de su propia formulación normativa. Y ello, no tanto porque determinadas figuras pertenecientes al "núcleo duro" del grupo se sustancien en una manipulación o entorpecimiento de los actos definitivos o de trámite de un procedimiento administrativo (112), sino, fundamentalmente, porque con arreglo a la técnica de tipificación adoptada por el legislador la competencia legalmente atribuida al funcionario delimita, al propio tiempo, su posición de poder y el ámbito o esfera de la función pública en que se produce o inserta la conducta delictiva. Ese sector de acción o actividad administrativa sobre el que la competencia se proyecta nos sitúa, de esta forma, frente a una realidad institucional muy precisa: frente a aquellos procesos o sucesiones ordenadas de acciones en que se segmenta la función pública y que deben proporcionar transparencia, racionalidad y coordinación a toda la actuación de la Administración. Extraerlo y aislarlo sobre el plano conceptual nos muestra la matriz común que hace posible una síntesis de todas estas normas.
    El fundamento de la intervención penal se sigue ya, entonces, de la definición típica de los delitos del cargo como delitos cometidos en el ejercicio de la competencia. Las diversas tipologías de conductas descritas en los artículos 404 y siguientes vienen en consideración en tanto en cuanto a través de ellas se verifican injerencias ilícitas en los esquemas o modelos abstractos de actuación administrativa a los que se abre la competencia del funcionario. Cada uno de los perfiles de abuso que dibujan los tipos viene a representar un vicio o coeficiente de parcialidad, de ilegalidad, de ineficacia, que justifican las exigencias de tutela jurídico-penal pero a los que, a nuestro modo de ver, debe otorgárseles relevancia hermenéutica sólo en vía inductiva y mediata, es decir, tomando como referencia la "perversión" que son idóneos para producir en el procedimiento en que, caso por caso, se enmarca la actividad delictiva del funcionario. La prevaricación -que bascula en torno a decisiones cuyos destinatarios son los administrados pero con las que no siempre se definen situaciones jurídicas individualizadas- se pone claramente en línea, en este sentido, con las medidas preordenadas por la LRJPAC en orden a garantizar el contenido y vigencia del principio de legalidad en el procedimiento administrativo y a alejar cualquier pretensión de hacer de él una simple declaración retórica: las previsiones sobre medios de revisión o impugnación de los actos administrativos, sobre recursos y sobre revocación por motivos de legalidad. Todas las conductas delictivas que se concretan en un entorpecimiento u omisión de los actos administrativos necesarios para garantizar un desarrollo expedito del procedimiento hacia el cumplimiento de los fines previstos por el ordenamiento jurídico-estatal, como el abandono de destino o la denegación del auxilio debido a otro servicio público, hacen relación al reconocimiento a los órganos administrativos de poderes de autoorganización y de decisión adecuados para garantizar la puntualidad de la acción administrativa. La infidelidad en la custodia de documentos y la revelación de secretos pueden introducir distorsiones de orden técnico-jurídico en la tarea de ponderar los intereses en juego, impidiendo un ejercicio congruente y razonable de las potestades administrativas y, con ello, mediatamente, su adecuación al fin para el que han sido atribuidas. En fin, los abusos que consisten o se orientan a la emanación de declaraciones con destinatario concreto o individualizado y que suponen bien una ampliación de su patrimonio jurídico o bien un gravamen sobre el mismo (los nombramientos ilegales, el cohecho, el tráfico de influencias, las exacciones ilegales, los abusos contra la libertad sexual) inciden en el proceso de valoración y ponderación de intereses a través del que la autoridad administrativa debe determinar el interés público, plasmándose en una ilegítima incorporación al procedimiento de "ámbitos intermedios" entre el Estado y la sociedad.
    Ahora bien, si el "procedimiento administrativo" es la categoría institucional a la que le reconocemos sustantividad como bien jurídico-penal, es justo reconocer que cualquier intento de delimitar conceptualmente la variada gama de figuras que nos ocupan a partir su concepto clásico o tradicional -esto es, como procedimiento de producción de actos jurídicos- está condenado al fracaso. La solicitud de una dádiva como contrapartida por la financiación de obras de conservación, mantenimiento o rehabilitación de bienes del patrimonio histórico español da vida, sin ningún género de dudas, a un delito de cohecho, cuyo objeto es, sin embargo, una acción económica de fomento. De la misma forma, figuras como la revelación de secretos, la infidelidad en la custodia de documentos o el abandono de destino mantienen plenamente su significado cuando se inscriben en ámbitos de actuación de servicio público, es decir, en el el marco de las actividades socio-económicas integradas en la órbita del poder público. Mantener la nomenclatura "técnica" de delitos "procedimentales" para estos y otros supuestos similares requiere de ulteriores precisiones. 

    Nuestra construcción reclama, es verdad, una acepción muy amplia del término procedimiento, que permita abarcar tanto a los procedimientos decisorios -aquéllos que desembocan en una resolución administrativa-, como a los de producción de normas con efecto vinculante para terceros -disposiciones administrativas, directivas o planes preparatorios- y a los de prestación efectiva, que desembocan en el otorgamiento de prestaciones administrativas y sociales. Cabe hacer notar, sin embargo, que dicha acepción no es, ni mucho menos, extraña a la dogmática del Derecho administrativo. Desde hace ya unos años, un sector de la doctrina alemana justifica en la emergencia de un núcleo de problemas jurídicos comunes a todas las formas de acción del Estado social y democrático de Derecho (la protección de la información y de datos informáticos, la abstención de los funcionarios recusados o la vista y examen del expediente) la necesidad y oportunidad de una "refundación" de la categoría conceptual que nos ocupa (113). Ese "conjunto de actuaciones que se producen en el seno de la Administración, articuladas conforme a un plan, y que tienen por objeto la obtención y el procesamiento de información" al que estos autores llamarán ahora procedimiento define también el bien jurídico menoscabado por los delitos contra la Administración Pública (114).
    Lejos de mostrarse como inexacta o equívoca, la terminología utilizada ("delitos procedimentales") expresa, pues, nítidamente la idea "ordinamental" que late en estas figuras. Todas ellas sancionan modelos institucionales de (buen) funcionamiento de la Administración Pública sobre el plano de los procedimientos técnicos, contractuales, de producción de actos jurídicos o de producción de normas con arreglo a los que aquélla desarrolla sus funciones. Con su incriminación el Título XIX pretende reforzar los mecanismos de acción de las Administraciones Públicas como instrumentos de protección, efectividad y garantía de los bienes jurídicos individuales de los administrados.

(*) Este artículo fue publicado en papel en los Estudios penales y criminológicos, Tomo XX, 2000, pp. 335 y ss

RESUMEN: En el grupo que forman los delitos de los funcionarios contra la Administración Pública toma cuerpo una selección de comportamientos necesarios para garantizar la subsistencia de la sociedad y de sus miembros y que se presta a una cierta estandarización, como infracciones de naturaleza procedimental. Con ese punto de partida, el presente trabajo estudia la relevancia del consentimiento del ofendido en aquellos delitos tradicionalmente considerados como "pluriofensivos": la revelación de secretos privados, las exacciones ilegales y los abusos contra la libertad sexual. A diferencia de lo sostenido por un sector de la doctrina alemana, se concluye que dicho consentimiento únicamente podría jugar el papel de causa de exclusión de la tipicidad.

PALABRAS CLAVES: delitos contra la Administración Pública, bienes jurídicos colectivos, consentimiento del ofendido.

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 17 de mayo de 2001

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