El profesor Gimbernat es uno de los penalistas españoles más reconocidos, tanto en Alemania como en el resto del mundo. Suele decirse que el momento en que fue investido Doctor Honoris Causa por la Universidad de Munich en julio de 1999 es un símbolo de la madurez y completa emancipación de la Ciencia Penal escrita en español, en pie de igualdad (al menos) con la escrita en cualquier otro idioma. De origen catalán, nació circunstancialmente en Sevilla (1938), pero pronto su familia se trasladó a Madrid, donde transcurrió su infancia y su primera juventud. Apenas terminada la carrera de Derecho, con veintiún años marchó a Hamburgo, en cuya Universidad obtuvo en 1963 el Doctorado en Derecho con la calificación magna cum laude. Dos años más tarde, se doctoró en la Universidad de Madrid con Premio Extraordinario. Sus obras han tenido gran influencia en la modernización del Derecho Penal español y de otros países, desde sus primeras monografías Autor y cómplice en Derecho Penal y Delitos cualificados por el resultado y causalidad, ambas de 1966. Del resto de su extensa producción científica, interesa asimismo destacar las colecciones de artículos que, bajo los títulos Estudios de Derecho penal y Ensayos Penales, han sido objeto de diversas ediciones y obtenido una gran difusión. 

    Catedrático de Derecho Penal desde 1975, cargo que actualmente desempeña en la Universidad Complutense de Madrid, ha sido asimismo Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá y, desde 1983, dirige el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. En noviembre del año 2000 fue investido de nuevo Doctor Honoris Causa, esta vez por la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco (México), honor que compartió en el mismo acto junto al profesor Roxin.

    La presente conversación se celebró en el despacho del profesor Gimbernat en Madrid, en la tarde del día 28 de junio de 2001.

    JB: Usted marchó directamente a Alemania a estudiar Derecho Penal nada más terminar la licenciatura. ¿Ya entonces tenía una vinculación con Quintano Ripollés? 
    EG: No, se puede decir que me fui por mi cuenta. Iba a Alemania con la idea de hacer el doctorado en Derecho Penal y en Hamburgo entré en relación en primer lugar con el profesor Rudolf Sieverts, una persona muy accesible y amable. Me presenté a él por las buenas y le dije que me quería doctorar; Sieverts me preguntó si en Criminología o en Dogmática y, cuando le contesté que en Dogmática, me dijo que la persona indicada era Henkel, que era quien hacía Dogmática en Hamburgo. Entonces hablé con Henkel, quien me aceptó para trabajar con él. Henkel también frecuentaba el Derecho Procesal Penal y la Filosofía del Derecho, pero él me decía siempre que lo bonito es la Dogmática. En cambio Sieverts, a pesar de haber escrito en los años treinta una obra importante sobre los elementos subjetivos del tipo, posteriormente se había dedicado a la Criminología y al Derecho Penal juvenil.

    Henkel me dio un tema fantástico para la tesis: la teoría de la causalidad adecuada, sobre la que él acababa de escribir un pequeño comentario. Al principio, yo no era consciente de las perspectivas que podía tener, hasta que empecé a meterme en el riesgo permitido, en la causalidad, en la teoría de la acción, en el tipo... Para discutir el día a día de mi investigación, tenía como contacto a una gran persona que se llama Roxin, quien entonces era ayudante y estaba preparando su escrito de habilitación. 

    En Hamburgo, al principio no tenía beca y me ganaba la vida y aprendía alemán repartiendo cajas de cerveza y descargando en el puerto. También traduje alguna cosa, pero casi todo lo que hice entonces fue trabajo de carácter físico, hasta que en octubre de 1960 obtuve mi primera beca, con la que elaboré mi tesis doctoral, que presenté en junio de 1962. Hasta entonces, yo no tenía en absoluto ningún contacto con la universidad española.

    MO: ¿Tampoco había tenido vinculación con otros penalistas durante la licenciatura?

    EG: Con nadie. Pero por aquella época, un íntimo amigo (Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional, compañero desde los siete años en el Ramiro de Maeztu) me dijo que Quintano Ripollés acababa de sacar la cátedra en Madrid. Yo conocía a Quintano por su obra: había leído Derecho Penal de la culpa y Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, y había visto que era una persona progresista. Entonces le escribí para decirle que me gustaría entrar de ayudante con él y le mandé una copia de mi tesis doctoral alemana. La carta con la que él me contestó diciendo que muy bien y que encantado fue fundamental para mí en aquella época. Así que conocí a Quintano cuando llegué a España de nuevo en enero de 1963, recién doctorado en Alemania.
    JB: Al leer a Quintano, se tiene la impresión de que era un gran hombre... 

    MO: Y con una cultura impresionante...

    EG: Ambas cosas, sin duda. Quintano era una persona extraordinaria. Tenía firmes principios, pero al mismo tiempo era capaz de ser flexible. Se había colado en la Sala 2ª del Tribunal Supremo (el ministro de justicia no supo qué clase de persona metía) y allí hacía mucho daño al régimen: empieza a distinguir entre las injurias al Estado y las injurias al régimen, revoca sentencias del Tribunal de Orden Público, tienen que cambiar el Código Penal y les vuelve locos. El Gobierno se planteó muy seriamente destituirle, pero tenían miedo al escándalo internacional, porque Quintano era una persona con muchas relaciones internacionales. Sabía inglés, alemán, ruso, francés. Le conocía mucha gente fuera de España. Era muy amigo de Asúa, quien hablaba muy bien de él. De modo que no se atreven a tocarlo. Ni a él ni a su íntimo amigo Calvillo, el otro magistrado de la Sala 2ª que hacía daño desde el Tribunal Supremo. Cuando murió Quintano en enero de 1967, lo que hizo el Gobierno a la semana siguiente es trasladar a Calvillo a la Sala 1ª, con lo que aparentemente no se afectaba la inamovilidad de los jueces formalmente reconocida también entonces, pero se resolvía de un plumazo el problema de la Sala 2ª.

    Quintano era un hombre muy simpático, muy sencillo, con un gran sentido del humor, culto hasta decir basta. Un hombre fantástico.

    JB: Para no haber sido su maestro original, parece que era la persona ideal con quien dar en aquella época.

    EG: Así es. Mi maestro original era Henkel, pero Quintano dirigió mi tesis doctoral en España sobre los delitos cualificados por el resultado y sobre los aspectos de la cualificación por el resultado en el Derecho Penal español y, en efecto, de él guardo un gran recuerdo. 

    Por otra parte, es una figura de la mayor importancia. Yo creo que Quintano es quien inventa la parte especial en España. Hasta entonces, la parte especial consistía en repetir más o menos lo que decía el Código y Quintano empieza a ver problemas por todas partes y a sacarle punta a las cosas. Él era un autodidacta con una inteligencia privilegiada. A veces se nota en sus investigaciones una falta de rigor en cuanto al empleo del método científico, en el que no se había formado. Era un hombre de enorme curiosidad, muchas lecturas y una gran inteligencia. En la parte especial, donde la sistemática no es tan importante como quizá la agudeza en la identificación de problemas y en la propuesta de soluciones, su aportación fue crucial. Ya digo que Quintano es el constructor de la parte especial en España.

    JB: A través de, entre otras aportaciones, su monografía sobre la causalidad y los delitos cualificados por el resultado, usted es uno de los protagonistas de la batalla contra la pervivencia de la responsabilidad objetiva en el Derecho Penal español. ¿No le parece paradójico que, en la época inmediatamente posterior, una de las cuestiones  que hayan pasado al primer plano de la discusión académica sea la de la responsabilidad penal por el producto?  

    EG: En esta materia, creo que habría que distinguir las generalizaciones de los casos concretos, porque el problema de la responsabilidad penal por el producto se ha manifestado en España de forma patente en un caso como el de la colza. En este supuesto, como tengo escrito, la causalidad está acreditada, porque no creo que haya que conocer cuál es la ley o el mecanismo causal concreto y no tiene vuelta de hoja que fue la colza la que causó los daños: una enfermedad desconocida, que sólo la sufren quienes ingieren aceite de colza y que desaparece cuando se retira el producto. Ahora bien, que en este caso sirvan los datos apuntados para afirmar la relación de causalidad no legitima una relajación de los criterios de causalidad en todos los casos de responsabilidad por el producto, porque no se puede generalizar. Por ejemplo, plantea especiales problemas probar en cada caso concreto que un cáncer de pulmón ha sido causado por el consumo de tabaco, sobre todo porque hay personas que no fuman ni viven en un entorno de humos y también lo sufren. Pero en la colza, se trata más bien de que el desconocimiento del concreto mecanismo causal no puede impedir el reconocimiento de tal relación, del mismo modo que había relación de causalidad entre el hecho de suministrar cicuta a una persona y su muerte hace dos mil años o entre el hecho de soltar una piedra desde la altura y la muerte o la lesión de quien recibía el golpe antes de conocerse la ley de la gravedad.

    JB: ¿Y en cuanto a la evolución en la actitud de algunos penalistas, en el sentido de que, en pocos años, se ha pasado de una preocupación preferente por la consagración y confirmación del principio de culpabilidad, a otra situación en la que parece que lo más urgente es diseñar un Derecho Penal eficaz para defender a la sociedad frente a nuevas amenazas? Llama la atención no tanto el fenómeno en sí cuanto lo acelerado de su producción, sobre todo en España; cómo casi sin solución de continuidad se ha pasado de ver el futuro del Derecho Penal en el respeto de las garantías básicas a verlo en la superación de los frenos que estas garantías puedan suponer para el desarrollo de un Derecho Penal "moderno".

    EG: Estamos viviendo una época muy mala, la de la expansión del Derecho Penal de que habla Silva. Y ha habido la mala suerte de que ha afectado plenamente al Código Penal de 1995. Si se hubiera hecho una reforma parcial, habríamos tenido un Código sólo un poco más represivo, pero que, de pronto en ese momento histórico tan malo, se haya elaborado un Código Penal entero ha tenido como efecto un Código malo y represivo. La cosa no ha podido ser más desgraciada.

    MO: La discusión pública de los problemas vinculados con la delincuencia y, sobre todo, la alarma social que se crea en la prensa con hechos delictivos puntuales (piénsese en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor y el desgraciado acontecimiento ocurrido en San Fernando), ¿no nos están conduciendo hacia un retroceso defensista del Derecho Penal ante la sensibilidad de nuestros políticos hacia esa alarma social en la que, especialmente, son protagonistas los medios de comunicación?

    EG: Yo realmente creo que la Ciencia tiene cada vez menos influencia sobre la legislación y que esto es un fenómeno generalizado. La última reforma penal ocurrida en Alemania se ha hecho al margen de los profesores de Derecho Penal, algo que antes no sucedía. Aquí las reformas también se hacen cada vez más al margen de los especialistas en Derecho Penal. Yo recuerdo que en el Proyecto que hicimos en el año 1978 y en el que participamos Rodríguez Mourullo como presidente de la ponencia, Díaz Palos, Conde Pumpido y yo, menos en el tema del aborto donde emití un voto particular, el Ministerio de Justicia asumió íntegramente como Proyecto de Ley todo lo que hicimos entonces. En la Reforma de 1983, en la que también intervine, asumió asimismo casi todas las propuestas que se hicieron. Pero la verdad es que últimamente nuestra influencia es cada vez menor. Ello me mueve precisamente a escribir artículos en la prensa que influyan sobre la opinión pública, con lo que desde luego uno cumple con su deber. Pero este fenómeno no sólo existe en España. Los legisladores son muy sensibles ante estas peticiones de los periódicos y de ciertos sectores de la población de más castigos, de más delitos y de penas más duras, pues ello indudablemente da votos. Los científicos tenemos que oponernos firmemente a estas corrientes y yo en la medida de mis posibilidades lo hago, pero soy consciente de que hemos dejado de tener influencia en la elaboración de las leyes.

    MO: Recientemente, Muñoz Conde ha publicado un libro en Tirant lo Blanch en el que vincula a Mezger con la ideología nacionalsocialista.

    EG: Entre los penalistas alemanes de la época, y prescindiendo de los que marcharon al exilio exterior o interior, yo creo que habría que distinguir tres niveles. En primer lugar, los auténticos ideólogos del Derecho penal nacionalsocialista, que fueron Dahm y Schaffstein, y que publican su primera obra conjunta, sentando esas premisas, en 1933, cuando Hitler llega al poder. De los restantes, aunque no sé si lo hicieron por convicción o por oportunismo, figurarían en un segundo nivel Hellmuth Mayer, Lange y Henkel. En un tercer nivel, menos comprometido con la ideología nacionalsocialista, es donde yo colocaría a Mezger, quien, por cierto, en 1947 pasó algunas semanas detenido en Nuremberg, como consecuencia de una denuncia –al parecer, sin fundamento- de que había colaborado con el servicio de inteligencia del Tercer Reich.

    MO: Incluso algún escrito de Binding resulta premonitorio, como  cuando hablaba de los "seres desprovistos de valor vital".

    EG: Sí, pero creo que es distinto. En la época de Binding no se podía prever hasta qué extremos trágicos se iba a llegar en ese terreno. 

    MO: ¿Cree usted que existe una relación entre su ideología personal y el sistema que construye Mezger? 

    EG: Pienso que no. El sistema causalista es fundado por penalistas políticamente tan por encima de cualquier sospecha como v. Liszt  y Radbruch. Que en el Tratado de Mezger se defiende un Derecho penal liberal lo pone de manifiesto el hecho de que en 1949 –en una época en la que Alemania era todavía una zona de ocupación aliada- se publica su 3ª edición, que es una reimpresión íntegra de la 2ª edición de 1933.

    JB: Posiblemente lo significativo, no con respecto a la persona, sino a su sistema, fuera que Mezger tuvo que abandonarlo para poder abrazar la ideología nazi, lo que sugiere que la Dogmática que desarrolla en su Tratado era incompatible con el fascismo.

    EG: Sí, yo creo que la obra de 1933 era plenamente respetuosa del Estado de Derecho y del principio de tipicidad, garantista, desprovista de cualquier clase de connotaciones fascistas. Su implicación posterior con la ideología nazi se produce al margen de su sistema, hasta el punto de que Mezger luego retoma otra vez la concepción del Estado de Derecho.

    La época de los años treinta la conozco bien, porque entonces se desarrolla a fondo la cuestión causal, con la que se creía que se iban a resolver todos los problemas de la tipicidad y también es cuando empieza la teoría del dominio del hecho. La verdad es que pocos penalistas se pueden salvar, ya que muchos cuando menos intentaron hacerse simpáticos o arrimarse al régimen nazi, que por otra parte no admitía medias tintas. O te ponías de su lado o pasabas a la clandestinidad y emigrabas. Y hay muy pocos que aguanten el tipo. Tampoco lo hizo Welzel. En cambio, sí lo hizo Engisch, casi el único de los que se quedaron de quien no he leído nada filonazi.

    JB: Radbruch quizá también...

    EG: Por supuesto, Radbruch, que había sido ministro de justicia con el gobierno socialista, a quien echaron de la cátedra. Él vivió el exilio interior. Luego están los que emigran, sobre todo judíos, como Honig, Grünhut, Heinitz o Mannheim.. Pero Engisch es un caso especial porque resiste desde dentro del Derecho Penal. Él es uno de los grandes penalistas de la historia, aunque no sea tan reconocido por no haber publicado un tratado, que es lo que da popularidad, posiblemente con la excepción de Roxin. 

    MO: En el reciente homenaje (mayo del 2001) a Roxin en Munich, usted fue uno de los oradores.

    EG: Sí, me eligieron para hablar de la influencia de Roxin en el hemisferio occidental, junto al profesor japonés Saito que lo hizo sobre sus repercusiones en el hemisferio oriental. Y precisamente destaqué que lo sorprendente de Roxin es que tiene fama en todo el mundo cuando sólo ha ido tratando problemas concretos. Von Liszt, Mezger, Welzel, Maurach se hacen muy conocidos porque tienen un sistema cerrado que trata toda la parte general. El gran mérito de Roxin es que sólo al final, después de ser mundialmente reconocido, publica su Tratado.

    JB: ¿El hecho de que usted no haya publicado aún un manual o un tratado responde a una decisión definitiva y conscientemente adoptada o se trata de que lo está dejando para más adelante?

    EG: He dicho alguna vez que estoy construyendo las pirámides de Egipto; lo que no sé es si se me van a caer encima las piedras o si podré construirlas. Quiero hacer algo que no se ha hecho hasta ahora y llevarlo a cabo con mucho rigor, mucho. Así que ya veremos. A lo mejor algún día les sorprendo.

    JB: El suyo es un perfil sistemático, de dogmático duro por así decirlo. Por ello, puede tener particular interés su punto de vista acerca de algunas teorías normativistas que en los últimos años, e incluso más, parecen en cierto sentido llevar la contraria a los sistemas cerrados y pretendidamente coherentes. ¿Cree usted que esto anuncia un nuevo Derecho Penal o, por el contrario, piensa que la Dogmática sistemática se impondrá de nuevo?

    EG: La teoría jurídica del delito tiene elementos normativos y elementos ontológicos. La causalidad, para mí, es un concepto ontológico: saber si un resultado es reconducible a un comportamiento no tiene nada de valorativo, no se puede normativizar el dato de si hay una relación físico-natural entre un comportamiento y un resultado. El comportamiento, en gran medida, también es ontológico, pero no del todo. En cualquier caso, se trata de conceptos prejurídicos, lo que no siempre equivale a ontológico. Por lo que se refiere a la acción, creo que si alguien lesiona un bien jurídico durante el sueño o sufriendo una vis absoluta, diremos que no se le puede atribuir, pero ontológicamente lo que hay es un movimiento corporal con un resultado. En el lenguaje prejurídico, para que haya un centro de imputación, tienen que estar excluidos los movimientos reflejos, la fuerza irresistible o los estados de sonambulismo. Pero una vez que sabemos ya prejurídicamente que ése es el centro de imputación, ya hay un cierto elemento normativo para poder distinguir el mero movimiento corporal del movimiento corporal que se puede atribuir. Ahora bien, este mínimo elemento normativo es prejurídico.

    En cambio, pretensiones modernas como la de Jakobs de que en la acción cabe todo significan una vuelta atrás, a la indiferenciación, que es lo que había al principio. Precisamente el logro de la teoría jurídica del delito ha sido ir distinguiendo entre categorías: esto es acción, esto es causalidad, esto es imputación objetiva, esto es antijuridicidad. Volver a mezclarlo todo no creo que sea una progresión, sino una regresión. Por otra parte, se trata de lo que ya defendía Hegel y con él Honig, así como Larenz en el campo del Derecho Civil. A pesar de que hablaban de la imputación objetiva, creo que está acreditado en mi libro sobre delitos cualificados por el resultado y causalidad que de lo que se trataba era de construir un concepto muy amplio de acción que luego ha habido que ir estratificando para ver qué corresponde a la acción, a la causalidad, a la previsibilidad, etcétera.

    JB: Por otra parte, los sistemas dogmáticos contribuyen decisivamente a clarificar el Derecho Penal...

    EG: Claro: una vez que se ha analizado todo, resulta que ahora se quiere volver a juntar. Pero tendrán que separarlo, porque qué duda cabe de que la tipicidad fue un gran avance cuando la creó Beling.

    JB: Ya que ha mencionado a Jakobs, me gustaría plantearle algo que no deja de sorprender: el hecho de que la integración en el Derecho Penal de instrumentos y nociones propios de la Sociología y de las ciencias sociales haya resultado en una acentuación de los problemas lingüísticos y teóricos de la Dogmática, hasta desembocar en lo que a algunos nos parece un terreno lindante con el conceptismo, en cierto sentido, y con el culteranismo, en cierto otro. En cambio, no se ha producido lo que a priori hubiera parecido natural: que aportara elementos de análisis y conocimiento de la realidad social, criminológicos, de qué forma inciden las normas penales en la sociedad y en el sujeto que delinque o que piensa delinquir y otras cuestiones de índole práctica.

    EG: Es que yo creo que no debemos ser tan modestos los juristas. La teoría jurídica del delito es una de las grandes creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboración realmente admirables. Ya quisieran los filósofos tener una construcción tan coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jürgen Habermas, en su libro Facticidad y vigencia, habla de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho. En esta materia siempre he sido muy escéptico. Cuando empecé a tratar el tema de la causalidad, vi que había libros de quinientas páginas que dedicaban doscientas cincuenta al problema de la causalidad en la filosofía. Y me ha pasado lo mismo con  los intentos de traer a la omisión conceptos filosóficos que tampoco han servido para nada.

    Por mi parte, yo lo que he intentado es integrar en el Derecho Penal los conocimientos del psicoanálisis. Sin duda Sigmund Freud ha influido mucho en mí. Lo descubrí en el año 1966 a través de un filósofo argentino amigo mío de origen húngaro que se estaba doctorando con Heidegger sobre Hegel, aunque la primera noticia que tuve sobre el psicoanálisis fue a través una obra de Jiménez de Asúa de 1935, titulada “Valor de la psicología profunda (psicoanálisis y psicología individual) en las ciencias penales”. Para mí Freud es un verdadero gigante que influye decisivamente en buena parte de mi trabajo. 

    Por otra parte, creo que hay una verdad en el psicoanálisis que sigue siendo irrefutable: ¿Por qué las personas hacen cosas que no quieren hacer? ¿Por qué la gente es celotípica, alcohólica, drogadicta o ludópata? ¿Por qué algunos poseen conductas obsesivas o desarrollan agorafobia o claustrofobia? ¿Por qué la gente se destruye? Conscientemente nadie quiere gastarse su fortuna jugando, nadie quiere tener celos infundados ni estar todo el día lavándose las manos. Tales comportamientos deben tener una razón. Y su explicación consciente, desde luego, no existe. Tiene que ser inconsciente, algo que no conocemos a primera vista, puesto que de lo contrario no entenderíamos este tipo de conductas. ¿Por qué las personas hacen cosas que saben que  son perjudiciales para sí mismas? ¿Por qué se sueña? ¿Por qué se sueñan las cosas que se sueñan? La explicación de todo ello está en el inconsciente, cuya existencia está fuera de discusión, y es ahí donde el psicoanálisis se erige como explicación del comportamiento humano en tanto que éste deja de ser racional. Estoy convencido de que la cultura actual no puede explicarse sin Freud y, en lo que afecta al Derecho Penal, sigo pensando que el psicoanálisis puede aportar mucho.

    JB: Quizá la cuestión de fondo consista en creer o no en las posibilidades de avance indefinido de las artes en general y de la Dogmática en particular. A lo largo del siglo recién terminado, los avances en la ciencia penal han sido espectaculares, sin duda, y quizás ese estar continuamente avanzando a base en ocasiones de saltos muy significativos puede producir la sensación de que, si uno no se apunta al último tren, quedará al margen de la discusión. En cambio, a lo mejor es más prudente pensar que hay un límite en la progresión de la comprensión de los fenómenos, de tal modo que, cuando un sector del conocimiento se acerca a él, es posible que lo que proceda, más que buscar la manera de ponerlo todo del revés, sea aclarar algunas zonas oscuras, profundizar en otras, pero no aspirar a nuevos saltos cualitativos, al menos mientras no se produzca una revolución cultural o social de amplio alcance.

    EG: Algo así me planteé ya cuando preparaba mi tesis doctoral, al ver el esfuerzo que se había hecho en cientos de libros y artículos a lo largo de treinta años con las teorías de la causalidad, sin que ninguna hubiera servido para nada: teorías de la causalidad adecuada, de la causa eficiente, de la interrupción del nexo causal, de la causalidad jurídica, etc. ¿Y qué decir de la teoría de la acción, en la que sigue siendo válida básicamente la teoría causal con algunas modificaciones? Todo ello sin que se haya producido ningún avance, sino confusión, hasta que, en el caso de la causalidad, se reconoció que se pretendía resolver un problema normativo por vías inadecuadas en lugar de enfocarlo desde el punto de vista propiamente normativo a través de la imputación objetiva.

    MO: ¿No se ha sobredimensionado un poco el rendimiento de la imputación objetiva?

    EG: En la Dogmática penal hay tres cuestiones (imputación objetiva, comisión por omisión y dominio del hecho) que no llegan a unos resultados concretos y seguros; al menos hasta ahora y habrá que averiguar hasta donde se llega. Pero el problema jurídico está bien focalizado en la imputación objetiva y en la causalidad; el esquema de análisis es correcto: se trata de un elemento normativo del tipo objetivo, diferente de la causalidad y que hay que resolver ahí. A veces se ha sobredimensionado, en efecto, pero en esencia se trata de un acercamiento válido, con teorías correctas como la del fin de protección de la norma y la del aumento del riesgo, aunque con algunos déficits de seguridad jurídica en los que hay que trabajar. Algo similar sucede en materia de comisión por omisión: no hay duda de que hay omisiones que equivalen a acciones, con toda una tópica en la que hay que trabajar para encontrar un criterio único y claro para superar la inseguridad jurídica que se produce en un ámbito tan sensible como es el de la tipicidad y el de la imputación del resultado. En ambos casos, el planteamiento del problema es bueno y habrá que profundizar para evitar que se den por típicas determinadas conductas mediante el recurso a criterios poco definidos que provocan gran inseguridad jurídica.

    En cambio, la teoría del dominio del hecho me parece errónea para distinguir entre la autoría y las distintas formas de participación, y creo que sólo puede tener alguna vigencia para determinar el alcance de la autoría mediata. La teoría del dominio del hecho, tal como la aplica, por ejemplo, el Tribunal Supremo, está sirviendo para justificar cualquier solución  obtenida intuitivamente, es decir: irracionalmente y, desde el punto de vista de la seguridad jurídica no creo que suponga ningún avance, ni siquiera frente a la tradicional del acuerdo previo.

    MO: ¿Sigue manteniendo una visión objetivo-formal de la autoría?

    EG: Sí. Habría que depurarlo, pero autor es el que realiza el tipo, el que interviene con actos ejecutivos o el que coopera a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado y la teoría del dominio del hecho es en estos momentos un totum revolutum, con el que se está tratando de fundamentar resultados que muchas veces son dispares. 

    MO: Quizá por su propio origen metodológico: la elaboración de conceptos abiertos que sean modulables el caso concreto.

    EG: La teoría del dominio del hecho tiene su sentido en la autoría mediata, que es para lo que se crea: ¿cuándo debe responder el autor mediato? cuando tiene el dominio del hecho. Pero no es correcta su extensión a todos los ámbitos de la autoría y debe ser rechazada, a diferencia de la omisión impropia y la imputación objetiva, que son elaboraciones dogmáticas acertadas.

    JB: La situación actual es de limitadas perspectivas de progreso académico en el ámbito del Derecho Penal, tanto para la gente que empieza como para quienes, por así decirlo, están a mitad de camino. ¿No le parece preocupante que esto pueda estar fomentando ciertas manifestaciones de sectarismo, como las citas selectivas, o que provoque el desánimo de penalistas que, después de acreditar su calidad con aportaciones muy buenas, poco menos que desaparecen del panorama investigador quizá desalentados por la falta de posibilidades de promoción?

    EG: En cuanto a lo de las citas de conveniencia, desde luego, algo hay en la Ciencia Penal pero no es nuevo ni excepcional: Reich-Ranicki, el famoso crítico polaco-alemán, recuerda la máxima que circula en los ambientes literarios: “Si tú me llamas Goethe, yo te llamo a ti Schiller”. En cambio, la situación de la Ciencia penal española es magnífica, pues junto a grandes catedráticos hay un impresionante nivel de conocimientos en la generación entre los treinta y los cuarenta y cinco años, autores de una serie de monografías excelentes. Realmente es una pena que personas tan cualificadas no puedan tener acceso a las cátedras, que en buena medida vinieron a ocuparse por gente muy buena y también por otros que quizá no lo son tanto en una época en que hubo grandes posibilidades de promoción. Desde ese punto de vista, es de lamentar que la mejor generación de penalistas españoles tenga cerrado el acceso a las cátedras.

    JB: Con independencia de la opinión que puedan merecerle algunas sentencias concretas, ¿qué opina acerca del nivel en los últimos años de la jurisprudencia del Tribunal Supremo? ¿Cree que se encuentra en su mejor momento?

    EG: No, yo creo que han existido mejores tiempos en la doctrina del Tribunal Supremo. Tal vez la mejor época fue la de los años ochenta, en la etapa de Ruiz Vadillo como presidente de la Sala Segunda. Ahora hay de todo, hay cosas buenas y cosas peores.

    JB: Mirando hacia atrás su propia trayectoria científica, ¿diría que las diferentes aportaciones que han ido surgiendo durante estos últimos años han influido señaladamente en sus puntos de vista o que el núcleo de su pensamiento permanece esencialmente idéntico?

    EG: Comenzaría diciendo que hasta ahora no me arrepiento de nada de lo que he escrito, ni en libros científicos ni en artículos; no hay ninguna obra de la que me arrepienta. Creo que desde que comencé con mi tesis doctoral en Alemania voy profundizando y tocando nuevos temas pero mis posiciones básicas las sigo manteniendo. Creo que lo que he venido publicando todos estos años sigue teniendo todavía vigencia, al menos para mí. En Derecho Penal a menudo las modas han servido tan sólo para malgastar páginas y esfuerzos en problemas ficticios. De pronto uno se encuentra con bibliografía desarrollada durante treinta años y que luego no sirve para nada.

    MO: En su trayectoria profesional también se ha dedicado a la práctica del Derecho, ¿qué le ha aportado científicamente como penalista su experiencia en el ejercicio de la abogacía?

    EG: Algo hay que ejercer. Es decir, que hay que tener contacto con la práctica, entre otras cosas porque de lo contrario a uno le cuesta mucho responder a preguntas que plantean los alumnos tales como: ¿y eso como se prueba? Es importante conocer la valoración de la prueba en el juicio oral, saber qué es un recurso de reforma, un recurso de apelación, un recurso de casación, lo que es un interrogatorio, etc. Estoy convencido de que la práctica es muy importante y de que todo científico debe tener en algún momento contacto directo con la práctica del Derecho, bien como magistrado suplente, bien como abogado o bien como fiscal sustituto. Ahora bien, una vez que uno conoce la práctica entonces te das cuenta de que científicamente ésta no te aporta nada, sino que eres tú quien aportas a la práctica y sin duda alguna (yo he dejado de ejercer desde hace ya bastante tiempo) el trabajo científico exige la rutina, exige estar todos los días dándole vueltas a las ideas, mientras que el ejercicio de la profesión, y mucho más si se trata del Derecho Penal, plantea numerosos problemas: los clientes, señalamientos, dificultades con el tiempo (a veces tienes que hacer un recurso de reforma en un sábado, en un domingo, en el período de instrucción los plazos se computan por días naturales...), etc.; realmente yo creo que la práctica hay que conocerla y que le aporta mucho al científico, pero llega un momento en el que deja de aportarte científicamente. Por eso pienso que el científico debe dedicarse únicamente a la investigación pero habiendo tenido contacto con la práctica.

    Los penalistas alemanes, en cambio, no lo necesitan pues durante la carrera tienen su “Referendarzeit” que es un periodo de prácticas que pasan junto con jueces, fiscales o abogados. Aquí esta formación no nos la proporciona la carrera, de modo que tras superar la titularidad es siempre conveniente tener contacto con la práctica para, eso sí, después abandonarla.

    JB: Usted siempre ha tendido a pronunciarse públicamente y tomar partido en la discusión política acerca de cuáles son las leyes que debe haber y cuál debe ser su contenido. ¿Diría que el momento actual es menos de seguir profundizando en una Dogmática que parece estar muy desarrollada, y más de intervenir en la discusión pública acerca de cuál es el Derecho Penal que queremos? En términos más amplios, ¿cree que es imprescindible que el dogmático tome partido y se pronuncie políticamente o piensa que se puede desarrollar una labor científica desentendiéndose de cuáles son las implicaciones sociales y políticas de las normas?

    EG: Cada uno es como es y yo no digo que la dedicación exclusiva a la Dogmática no sea algo absolutamente respetable. Verán ustedes que aquí, aparte de las de mi familia, sólo tengo dos fotografías: una de Freud y otra de Bertrand Russell. Este último me abrió un mundo cuando viajé a Inglaterra y lo leí con dieciséis años. Yo salía de la dictadura franquista y me encontré de pronto con la democracia inglesa y Bertrand Russell, cuya lectura me hizo socialista, ateo, pacifista y me dio una visión completamente distinta de la vida sexual. Russell me parece un modelo a seguir, como intelectual comprometido. Es un filósofo de excepcional importancia que, además, formaba parte activamente de la vida pública. En este sentido, en cuanto que el Derecho Penal es algo que afecta a la sociedad, el cuerpo siempre me ha pedido participar en sus debates públicos, algo a lo que no pienso renunciar a pesar de las dificultades que en ocasiones acarrea ir a contracorriente. Pero empecé haciéndolo ya durante la dictadura, he seguido después y, a estas alturas, no pienso renunciar. De modo que mi opinión es que, dada la relevancia pública del Derecho Penal, siempre hay que tomar partido.

    JB: Hace ya más de treinta años que escribió su celebrado artículo sobre el futuro de la Dogmática. Ahora que se puede decir que buena parte de aquel futuro ya ha pasado, ¿cree que se han cumplido sus pronósticos?

    EG: Bueno, una prueba de que sigue teniendo vigencia para mí es que yo todavía me dedico a hacer Dogmática. En el Estado de Derecho los conflictos más graves se resuelven mediante el Derecho Penal y lo que nos sirve a nosotros para que ese instrumento no se nos vaya de las manos es su estudio dogmático. El análisis dogmático sigue estando vigente en cuanto que encarna la seguridad jurídica aunque ello no quiere decir, naturalmente, que uno no pueda lanzar propuestas de política criminal. Hay que tratar que la interpretación del Derecho Penal sea lo menos arbitraria posible y que alcance las mayores cotas posibles de seguridad jurídica. De ahí que crea que la Dogmática del Derecho Penal, la interpretación más precisa posible de éste, sigue teniendo un futuro y un presente.

PALABRAS CLAVES: derecho penal, dogmática, teoría del delito, política criminal, delitos, penas. 

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: nueve de julio de 2001